Cuando en las sentencias de liquidación se mantiene indivisa la vivienda, se aboca a las partes a una posterior división del inmueble, y por tanto, en caso que se mantenga su desacuerdo, a una “actio communi dividundo”, de la que sería competente objetiva y territorialmente el juzgado civil ordinario que por reparto correspondiera, del lugar en que se encuentra la vivienda, por ser acción real – art. 52.1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-.

Para fomentar la recuperación de la paz familiar, y por economía procesal, en los procedimientos de liquidación de la sociedad de gananciales, la sentencia debe procurar hacer uso de lo dispuesto en el artículo 1.410 del Código Civil en relación con el artículo 1.062 del Código Civil.

Es decir, adjudicar la vivienda a uno de los cónyuges, con la obligación de abonar al otro el exceso en dinero, o en otro caso, advertir que salvo acuerdo y con que cualquiera de los copropietarios lo solicite, se liquidará en venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños.

Pero hasta que se lleve a efecto la división efectiva de la vivienda, es conveniente que en la sentencia de liquidación o de división, o incluso en la de divorcio o de relaciones paternofiliales con hijos menores que pudieran alcanzar en breve la mayoría de edad, se ordene una posesión exclusiva del inmueble, por tiempos alternativos o por dependencias de ser divisible, hasta la división efectiva de dicha vivienda conyugal o familiar.

Aunque se trate de una pareja de hecho, que tras la ruptura  permanece en la vivienda en copropiedad uno de los miembros de la pareja, el otro no  puede instar un desalojo sin título judicial, y menos por la fuerza –artículo 441 del Código Civil-, debiendo ejercitarse también una acción de división, o de ser el propietario el que no reside en la vivienda, interponer la acción de desahucio por precario o la acción reivindicatoria.

En cualquier caso y momento, la  mejor opción de las partes es acordar la forma de administración del proindiviso.

El caso del auto que traemos a continuación es un ejemplo de las complicaciones jurídicas que derivan de no ordenar el uso de la vivienda que se dejó indivisa en la sentencia de liquidación, habiendo expirado para la esposa el plazo de uso exclusivo que se le otorgó en la sentencia de divorcio.

A U T O

En Madrid, a 21 de enero de 2021

La Sección Vigesimocuarta Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos de Pieza de oposición a la ejecución 136/2019,

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 27 de Abril de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia que desestimó la oposición, acordando requerir a la ejecutada para que en el plazo de tres días abandonara el domicilio que fue conyugal con apercibimiento de lanzamiento si transcurrido dicho plazo la parte ejecutada no lo hubiere desalojado, sin imposición de costas del incidente, presenta recurso de apelación la en su día ejecutada.

Se denuncia con amparo en el Art. 559.3 LEC nulidad radical del despacho de ejecución por no haberse extinguido el derecho de uso del domicilio familiar, dado el tenor de la Sentencia dictada por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial el día 10 de abril de 2013 en procedimiento de modificación de medidas, por lo que será en el momento en el que la vivienda se liquide cuando cese la posibilidad de uso del inmueble común por la ejecutada.

Además, con cita de jurisprudencia, denuncia falta de competencia funcional y objetiva, pues el uso del inmueble tras cesar la atribución acordada en el procedimiento de divorcio se regula por las reglas de la copropiedad, por lo que corresponde a la jurisdicción civil resolver sobre la cuestión planteada.

Y por último cuestiona el recurso el pronunciamiento relativo al desalojo de la vivienda, por tratarse de acto material de ejecución contradictorio con el título ejecutivo, que no contenía ningún pronunciamiento de condena, ni por tanto previsión para el desalojo de la vivienda.

El ejecutante se opone al recurso.

SEGUNDO.- Como resulta de la documental aportada, y no se cuestiona en la alzada, la Sentencia de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento de modificación de medidas de 2011, limitaba la atribución del uso de la vivienda ganancial en favor de la es hoy ejecutada hasta que “esta se liquide”.

Y como indica la resolución objeto de recurso “la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales se produjo por Sentencia de 2017 y posterior Auto de 2017, confirmada por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2019, adjudicándose ambas partes la vivienda al 50%.”

Es por tanto cuestión nuclear del presente litigio determinar si el derecho de uso que ya como copropietaria ostenta la ahora apelante, puede ser limitado por medidas ejecutivas en base a titulo judicial que resolvió en su día sobre la cuestión con amparo en el Art. 96 CC.

TERCERO.- Con la perspectiva expuesta, ha de tenerse presente que de acuerdo con el Artículo 445 CC ”la posesión como hecho no puede reconocerse en dos personalidades distintas, fuera de los casos de indivisión”, si bien como mantiene la Sentencia n° 861/2009 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 2010, de tal precepto “no debe deducirse que siempre que exista condominio, se produce una coposesión, sino que se trata de una excepción que justifica la posesión plural sobre una misma cosa. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor».

Respecto a la modulación de tal uso conjunto dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1991 como sigue:

…Si bien el art. 394 del C.C . no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho, uso no impida a los copartícipes a usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias, que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar, por lo que ha de entenderse que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente el art. 394 del C.C ., no porque haya declarado el derecho del actor a usar del chalé, que le es innegable, sino por haberlo hecho de manera indiscriminada y sin fijación de pautas que permitan el uso del chalé, a los hermanos litigantes, eliminando en la mayor medida de lo posible los inevitables conflictos y problemas de tan anómala convivencia, como puede ser determinar en fase de ejecución de sentencia cuáles son las habitaciones concretas del chalé que, en proporción a su cuota, tiene derecho a usar el actor, aquí recurrido, o bien a opción de los condueños por mayoría de cuotas, establecer y regular un sucesivo y cronológico uso exclusivo de la totalidad del chalé por cada uno de los condueños, por meses sucesivos (uno cada uno), y todo ello, con carácter temporal y provisional, hasta que se produzca la ya acordada disolución de la comunidad mediante venta en pública subasta del inmueble litigioso. Por todo lo cual, procede estimar el motivo en el sentido que acaba de expresarse.

Quinto: El acogimiento del motivo primero y único en el sentido que acaba de decirse, con la consiguiente estimación del recurso, obliga a esta Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, conforme preceptúa el núm.3 del art. 1.715 de la L.E.C ., lo que ha de hacerse modificando parcialmente la sentencia recurrida, en el único sentido de que para que pueda tener lugar el uso del chalé común por parte del demandante don Rubén habrá de determinarse, en fase de ejecución de sentencia, cuales son las habitaciones concretas del chalé que, en proporción a su cuota, tiene derecho a usar y ocupar dicho demandante, o bien, a opción de los condueños por acuerdo de la mayoría de cuotas, establecer y regular un excesivo y cronológico uso de todo el chalé por cada condueño, por meses sucesivos (uno cada uno), y ambas opciones, con carácter temporal y provisional, hasta qué se lleve a efecto la ya acordada disolución de la comunidad mediante la venta en pública subasta del inmueble litigioso; procediendo mantener subsistente el pronunciamiento de la sentencia recurrida, relativo a la disolución de la comunidad; sin expresa imposición de costas de ninguna de las instancias, ni de las de este recurso, y debiendo devolverse á la recurrente el depósito que constituyó.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que el inmueble cuyo desalojo se pretende es copropiedad de los en su dia cónyuges, tras la liquidación del régimen económico matrimonial, y es claro que el titulo cuya ejecución se pretende nada regulaba sobre su uso una vez liquidado.

Como ya decía el Auto nº519/2012 de la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de 7 de mayo de 2012 “ SEGUNDO.- Dado el tipo de proceso en el que nos encontramos, de ejecución de título judicial, en el que vienen limitados los mecanismos de defensa, pues no es un proceso de plena cognitio, es conveniente con carácter previo puntualizar que la ejecución de las sentencias y demás resoluciones ejecutivas, como ya ha señalado esta Sala en anteriores y numerosas ocasiones, ha de dirigirse estrictamente al cumplimiento de lo dispuesto en las mismas, es decir, a dar cumplimiento integro al contenido del título judicial, realizándose los actos ejecutivos necesarios para obtener la satisfacción del acreedor, y por tanto a que se observen en sus propios términos, desde luego siempre y cuando el condenado no haya procedido a su cumplimiento voluntario, en tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1.988 nos dice que:

Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar en varias ocasiones (entre otras, SSTC 32/1982 de 7 junio , 67/1984 de 7 junio , 109/1984 de 26 noviembre y 176/1985 de 17 diciembre ) que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 CE.”

El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho ( STC 15/1986 de 31 enero )”, en idéntico sentido la Sentencia de 4 de octubre de 1990 nos dice que:

”A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1989 , F.J. 2°). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987, F.J. 2°)”.

CUARTO.- La sentencia de divorcio que se ejecuta, más allá de limitar en el tiempo la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la ex esposa, no contiene previsión, al término del periodo de los dos años conferidos, de lanzamiento, en cuanto literalmente no lo expresa, ni tampoco atribuye alternancia que vincule a la salida y subsiguiente entrega de la vivienda al ex esposo.

Ha de tenerse en consideración que en sede de un proceso de familia, de divorcio de los litigantes en este caso, la atribución en sentencia del uso de la vivienda familiar, con independencia de cuál sea su naturaleza, privativa, ganancial o mixta, se efectúa siempre en base a presupuestos genéricos y no específicos, a fines de mero asentamiento tras la ruptura, con carácter temporal en todo caso, y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven de su título de ocupación.

En el supuesto concreto que se enjuicia, en ausencia de alternancia en el uso, la única consecuencia derivada del transcurso del plazo señalado a la atribución, no puede ser otra que la de recuperar el titular dominical la facultad de ocupación, la que en caso de copropiedad correspondería por igual a cada uno de los condóminos, sin que legitime sin más al desahucio de persona con derecho semejante, sea quien resulto a la sazón beneficiaria de la atribución de uso, sea otra diversa partícipe de la titularidad, por lo que la satisfacción de la pretensión del ex marido ejecutante debió obtenerse, en coyuntura de desacuerdo, ya al margen de un proceso de familia, divorcio en fase de ejecución, en el ordinario correspondiente, ya en uno de liquidación de sociedad legal de gananciales por los cauces de los artículos 806 y siguientes de la L.E.Civil, ya de división de cosa común, según el caso.

Y ello nos conduce a la estimación del recurso, con lógica revocación del auto apelado, para dejar sin efecto la ejecución despachada, si bien sin restaurar en el presente en el uso a la ejecutada, toda vez que el derecho del recurrido, tras haber expirado el tiempo amparado en la atribución tan repetida, es ahora de igual condición que el de la recurrente, razón por la cual, es criterio común en el foro en supuestos de ausencia de hijos menores, y de no concurrir circunstancia que aconseje una atribución exclusiva, establecer una alternancia al uso, en evitación de que, en conciencia de ambos consortes la legitimidad del uso, por tener igual derecho a ello uno y otro titular, se trate por uno de imponer al otro la perpetuación de la conjunta cohabitación, en un momento en que resulta incompatible con el estado propio del divorcio, que conlleva separación de cuerpos.

Téngase en consideración que el juez puede incluso de oficio apreciar la concurrencia de los defectos procesales del artículo 559 de la L.E.Civil, cuando el título ejecutivo en virtud del cual se despachó ejecución es una sentencia de condena firme ( artículo 517.2.1 de la LEC ), ya que los presupuestos de ejecución de sentencia son materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, y así parece entenderlo el propio artículo 559.3 de la LEC cuando se refiere a la ”nulidad radical” (absoluta o de pleno derecho) del despacho de la ejecución por no contener la sentencia pronunciamiento de condena.

Otro argumento en apoyo de esta tesis, deriva de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24.1 de la Constitución que encierra, como última exigencia, que el fallo judicial se cumpla, lo que es traducido por el artículo 18.2 de la L.O.P.J., cuando señala que “las sentencias se ejecutaran en sus propios términos” y por el artículo 207.3 de la L.E.Civil , al expresar que “las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas” (principio de la cosa juzgada formal).

Se ha incurrido en este caso en un exceso por extensión, en cuanto la sentencia de divorcio firme de 2.006, no contiene condena alguna para la ex esposa de realizar los actos que interesó el ejecutante al interpelar judicialmente.

No existe aquí título de ejecución, o mejor dicho, existiendo, la pretensión deducida en la demanda ejecutiva no viene amparada por el título en que se funda, ni ninguna otra que no esté expresamente contemplada allí, y por lo tanto, el respeto a la cosa juzgada formal impide que pueda darse por vía de ejecución de sentencia cosa distinta de la otorgada por el fallo de la sentencia firme, no siendo de recibo incurrir, reiteramos, en dichos excesos por extensión.

En el mismo sentido Auto n° 544/2020 de 25 de septiembre de 2020, de esta Sección al resolver Recurso de Apelación n° 185/2020, que dice así :“puesto que el derecho de uso ha concluido, siendo ambos copropietarios, no existe título alguno que ejecutar en este proceso. Bien pudieron las partes pactar la forma de administración del proindiviso una vez liquidado el patrimonio ganancial, No lo hicieron así, por lo que a falta de acuerdo, deberá ser en el procedimiento declarativo que ya han entablado donde se decida el régimen de uso del bien común.

La Sra. Robles ocupaba la vivienda como titular del derecho de uso atribuido en un procedimiento matrimonial. Cesado el derecho por liquidación del haber ganancial, ninguno de los copropietarios tiene un derecho preferente a ocupar el que fue domicilio familiar, sin que la ejecución de un procedimiento de familia pueda ir más allá del título que se ejecuta.

De hecho, la Sra. Robles ha presentado una demanda de juicio ordinario junto con medidas cautelares interesando que la misma permanezca en el domicilio que fue familiar hasta la extinción del condominio existente sobre la misma, desconociendo esta Sala si existe resolución al respecto.

En atención a lo expuesto, debe estimarse el motivo de apelación ya que la sentencia de Divorcio no contiene pronunciamiento de condena al desalojo, por lo que la petición vulnera por exceso el título que se pretende ejecutar. No es necesario para la efectividad del título el lanzamiento porque el título no regula el uso de la vivienda por parte de los copropietarios que deberán resolver todas las cuestiones relativas a la administración posesión y disposición del bien común conforme a las reglas de la copropiedad, art. 392 y siguientes.”

Por lo expuesto debe estimarse el recurso, sin perjuicio de las acciones que en los términos analizados jurisprudencialmente, por toda Sentencia n° 158/2015 de la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de 8 de junio de 2015, puedan ejercitarse a fin de evitar que el derecho que corresponde al ahora apelado carezca de efectividad.

Procede por lo expuesto el pronunciamiento que consta en el fallo de la presente resolución, sin que haya lugar a pronunciamiento en las costas de la instancia, que no se reclaman en vía de recurso, al apreciarse dudas de derecho dada la jurisprudencia que cita la resolución de instancia.

QUINTO.- Dados los términos imperativos del apartado 2º del Artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe pronunciamiento en costas de esta segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

PARTE DISPOSITIVA

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la ejecutada frente al Auto de 2020 del Juzgado de 1ª Instancia dictado en procedimiento de ejecución a que este rollo se contrae, sin imposición de las costas de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

En consecuencia, estimando la oposición formulada frente al Auto de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia queda el mismo sin efecto, sin pronunciamiento en las costas del incidente.

Contra este auto no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por este nuestro Auto, del que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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