I.- COMPARTIDA: apto para una convivencia amplia con los hijos.
Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil , no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.
En el presente caso consta condena del Sr. Celso por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.
Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Celso en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C. Civil .
A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos.
II.- VIVIENDA: interés más necesitado de protección. posibilidad de imponer una limitación temporal
La sala ha reiterado, respecto de la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en los supuestos de guarda y custodia compartida, que:
«[…]la regla aplicable para atribuir el uso de la vivienda familiar en caso de atribución a los padres la custodia compartida sobre los hijos menores, es el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que, existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver «lo procedente».
Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos supuestos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos[…]». ( STS 513/2017, de 22 de septiembre , con cita de otra jurisprudencia)».
En base a la referida doctrina jurisprudencial procede fijar un plazo de dos años, desde la presente sentencia, por el que se atribuye la vivienda familiar a la Sra. Julia, período con el que se contribuye a la adaptación al nuevo escenario económico, en el que deberá buscar nueva residencia, evitando un grave perjuicio al interés de los menores.
III.- ALIMENTOS: Proporcionalidad de los alimentos.
Necesario juicio de proporcionalidad del art. 146 CC en la determinación del importe de la pensión alimenticia a favor de hijos menores de edad en virtud del cual la pensión de alimentos deberá ser proporcional a la capacidad económica del alimentante y a las necesidades del alimentista y que cuando dicha obligación recaiga en dos o más personas se repartirá entre ellas el pago en cantidad proporcional a su caudal respectivo.
Pese a la adopción del sistema de custodia compartida, se fija una pensión alimenticia de doscientos euros por cada hijo, dada la disparidad económica de los ingresos de los progenitores y aun cuando fuese algo mayor la fijada en primera instancia, ello no conlleva perjuicio alguno para la recurrente ni para los menores, en cuanto también es menor el número de días que los menores estarán con la madre ( arts. 93 y 146 del C. Civil).
IV.- PENSION COMPENSATORIA
Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, recurso 201/2012 :
«concepto de desequilibrio y momento en que este debe producirse : tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge».
En la sentencia 100/2020, de 12 de febrero, se declara:
Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como «cualquier otra circunstancia relevante«, de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC
Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)».
En base a esta doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del art. 97 del C. Civil , hemos de estimar el recurso de casación, dado que aun cuando la pensión compensatoria no es un mecanismo equilibrador de patrimonios y admitiendo que ambos cónyuges tienen trabajo, es evidente que el matrimonio y el cuidado de los hijos produjo un notorio desequilibrio en la esposa, al solicitar una reducción de horario para el cuidado de los menores, lo que objetivamente repercutió en sus posibilidades de promoción laboral, y debe tener una respuesta económica en sede de pensión compensatoria que se fija por esta Sala, al igual que por el juzgado en 150 euros mensuales, durante cinco años, computados desde la presente resolución, con igual actualización que la fijada por el juzgado.
No consta que la Sra. Julia mantenga una relación marital con otra persona, habiéndose acreditado únicamente que tiene pareja, pero no que vivan cual si matrimonio fuesen (art. 101 C. Civil), por lo que no cabe denegar la pensión compensatoria por dicho motivo.