Por vivienda familiar hay que entender según la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2012, como el lugar en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia.
La importancia que tiene la vivienda familiar en las soluciones que se buscan ante las rupturas de pareja. merece esta entrada sobre el artículo 96 del Código Civil tras su reforma por la ley de apoyo a las personas con discapacidad.
A modo de introducción recordar que la titularidad de la vivienda familiar dependerá de si se compró con dinero de la sociedad del matrimonio, o fue comprada en proindiviso antes del matrimonio, o comprada durante el matrimonio, pero con dinero privativo.
Respecto de la sociedad de gananciales señala el artículo 1.357 del Código Civil que: “Los bienes comprados a plazos por uno de los cónyuges antes de comenzar la sociedad tendrán siempre carácter privativo, aun cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero ganancial.
Se exceptúan la vivienda y ajuar familiares, respecto de los cuales se aplicará el artículo 1.354”.
Y el artículo 1354 del CC señala que: “Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas”.
En cualquier planteamiento, no debemos olvidarnos que el artículo 1320 del Código Civil, como disposición general para todos los régimen económico matrimonial de los que regula el Código Civil, establece que, para disponer de la vivienda habitual del matrimonio, aunque ésta sea propiedad de uno de los cónyuges, se exige siempre el consentimiento de ambos, y que, si la vivienda es de titularidad común, cualquier gravamen posterior de la misma, requerirá el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1.377 y 397 CC).
No obstante, el tenor literal del artículo 1320 del CC, no se trata técnicamente de un consentimiento contractual, sino de un asentimiento, de manera que el art. 1320 CC no obliga al cónyuge no titular a ser parte en el eventual contrato de préstamo hipotecario que formaliza el cónyuge titular de la vivienda privativa.
Como señala la sentencia del TS de 6 de marzo de 2015: “El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte, siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión”.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha dado nueva redacción al art. 96 del Código Civil, cuyas previsiones se aplican en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial – SSTS anteriores a la reforma 221/2011 y 221/2011-, y que resumimos en los siguientes aspectos:
1º Los hijos que son objeto de protección especial por el precepto en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar son los menores de edad e hijos comunes de ambos progenitores -39.3 CE, y “hasta que todos alcancen la mayoría de edad”.
2º Alcanzada la mayoría de edad las necesidades habitacionales de los hijos deben satisfacerse aplicando los preceptos que regulan los alimentos entre parientes –TVI, artículos 142 y siguientes del Código Civil, cuyo artículo 149 regula la forma de prestar los alimentos a los hijos mayores de edad ( pensión o recibiendo y manteniendo en la propia casa al hijo)-, salvo hijos mayores comunes en el uso de la vivienda con una discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar – art. 96.1 párrafo II del CC, introducido por la reforma de la Ley 8/2021-.
3º El fundamento del precepto en primer lugar es asegurar a los menores que, mientras persista su situación de minoría de edad, tengan satisfecha su necesidad de habitación, a pesar de la separación o divorcio de sus padres; y ello, con independencia de a quién corresponda la propiedad de la vivienda – en este sentido SSTS 28 noviembre 2014, 22 febrero 2017 y 23 de mayo 2019-.
El precepto presupone -antes y después de la reforma de 2021- una custodia monoparental y se basa en la idea de procurar que los menores queden, precisamente, en la vivienda en la que residían antes de la crisis conyugal, junto con el progenitor al que se le atribuye la custodia de los mismos, presuponiendo que esta solución es la más favorable para ellos.
4º La atribución del uso no sólo trata de asegurar una necesidad habitacional de los hijos menores, también la atribución tiene una finalidad de protección extrapatrimonial.
Tiene en cuenta las necesidades de estabilidad de los hijos menores, afectados por la separación de sus progenitores, respecto de su entorno educativo, social, sanitario etc, en que están viviendo.
La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor establece en el artículo 11.2 c) que en toda intervención se procurará contar con la colaboración del menor y su familia y no interferir en su vida escolar, social o laboral. Además el menor tendrá que ser oído y escuchado al respecto, sin límite de edad, siempre que tuviera madurez suficiente, salvo decisión razonada judicial en su interés de no hacerlo, lo que determina que se consideren razonadamente sus preferencias en la resolución que se adopte judicialmente – artículo 9 de la citada Ley Orgánica 1/1996 y 11 de la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, y punto 2 del artículo 92 del Código Civil, también reformado por la Ley Orgánica 8/2021.
5º El precepto sigue sin abordar la cuestión del pago de los gastos generados en relación con la vivienda familiar. En cualquier caso, parece claro que el cónyuge usuario de la casa familiar común, salvo pacto en contrario, debe pagar los gastos de suministro de servicios de la vivienda (p. ej., gastos de luz, agua, gas, teléfono) así como los ordinarios de comunidad; en cambio, el pago de los gastos extraordinarios de la comunidad propios del mantenimiento de la propiedad –derramas-, el seguro de hogar, así como el de los impuestos que graven la propiedad de la vivienda (por ejemplo, el IBI) deberá recaer sobre el titular o titulares de la misma, si ambos lo son, en la proporción en que lo sean.
Lo que no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad.
6º Procede recordar aquí que, conforme a la jurisprudencia, las cuotas de amortización del préstamo hipotecario concedido para la adquisición de la vivienda ganancial no son cargas del matrimonio, sino deudas de la sociedad de gananciales, y que en caso de copropiedad regirá el art. 393 del Código Civil.
En definitiva, el pago del préstamo hipotecario se hará conforme a lo que resulte del título de adquisición de la vivienda y teniendo en cuenta los pactos a los que los cónyuges hubieran llegado con el banco al concertar el contrato -STS 24 de abril 2018-. y ello sin perjuicio, de que, si quien paga en virtud de dichos pactos resulta no ser propietario de la vivienda, tenga un derecho de reembolso -STS 17 febrero 2014-.
Como señaló la STS 24 de marzo de 2021, nº de Recurso: 3308/2018, en la extinción de una comunidad sobre una vivienda copropiedad de los integrantes de una pareja de hecho, existe derecho de reembolso para el conviviente que hizo mayores aportaciones económicas para pagar la vivienda.
El art. 1358 CC regula la acción de reembolso en la sociedad de gananciales, señalando que: “Cuando conforme a este Código los bienes sean privativos o gananciales, con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisición se realice, habrá de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente, del caudal común o del propio, mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación”.
También el art. 1398, 3ª CC, según el cual se incluirá en el pasivo: “El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad”.
También es posible una acción de repetición o reembolso del deudor solidario, de B a A, vía artículo 1145 del CC por el declarativo correspondiente – Ordinario o Verbal-, dependiendo de la cuantía fuere más o menos de 6000 euros.
No es la acción de reembolso genérica del pago hecho por un tercero del artículo 1158 CC. Tampoco esta acción de repetición efectuada por el deudor solidario en el préstamo, del artículo 1.145 del CC, hay que confundirla con una acción derivada del artículo 1210 CC, pues no se produce una subrogación por éste en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, se le concede un derecho de repetición a B, para reclamar a A lo que debía haber pagado y los intereses del anticipo (STS de 7 de mayo de 2010).
También cabe con carácter subsidiario aplicar la doctrina del enriquecimiento injusto -Sentencia A.P. Zaragoza 739/2010, de 26 de noviembre-.
Así pues, el que ha pagado los vencimientos de la hipoteca con bienes privativos desde que cesó la convivencia, tendrá en su caso un derecho de reintegro, independientemente que esos pagos no hubieren implicado la constitución de un pro indiviso.
7º El art. 96.3 Código Civil establece que para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial, y tas la reforma se señala que esta limitación de la facultad de disponer sobre la vivienda familiar se hará constar en el Registro de la Propiedad.
Por lo tanto, no hay duda que por disposición legal esta restricción de la facultad de disponer derivada de la atribución del uso de la vivienda familiar es inscribible en el registro de la Propiedad, y se encuadraría la mención o anotación en el artículo 26 de la Ley Hipotecaria.
Este derecho de uso es oponible a los compradores de la vivienda, siempre que no estén protegidos por el art. 34 Ley Hipotecaria como adquirente de buena fe. Por lo tanto, si se quiere evitar que el asignatario pueda perder el derecho el uso por aplicación del art. 34 LH (en el caso de la enajenación de la vivienda por el cónyuge propietario de la misma) y asegurarse de que el mismo será plenamente oponible a terceros adquirentes de la misma, es importante que se haga constar en el Registro de la Propiedad.
8º Otra novedad, introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio, es la de añadir, al final del art. 96.3 CC, la siguiente frase: “La manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe”. Dicha frase es exactamente la misma que contiene el art. 1320.II del Código Civil, para el caso de disposición de los derechos sobre la vivienda habitual, y causa la frase los mismos efectos distorsionadores que causó en el precepto señalado.
Si no existiera esta última frase, es claro que la disposición sobre la vivienda familiar sin consentimiento del cónyuge, a título gratuito, daría lugar a su nulidad, por lo dispuesto en el artículo 1.322 del Código Civil, o a su anulación si fuera a título oneroso, y tal nulidad o anulación produciría efectos frente al adquirente, incluso de buena fe, pues, al ser este parte en el negocio anulable, no puede estar protegido por el art. 34 LH -no tiene la condición de tercero y, en consecuencia, no jugaría en su favor la fe pública registral, aunque hubiese inscrito su adquisición-.
Sin embargo, la frase significa que, cuando es la propia declaración del vendedor la que provoca la buena fe del comprador, la anulación del contrato instada por el titular del derecho de uso no produce efectos frente al que adquiere de buena fe, pues está protegido por el art. 34 de la Ley Hipotecaria.
9º Se mantiene la duda tras la reforma si el derecho de uso se extingue también por la convivencia de hecho con un tercero en la vivienda familiar, por entender que, en tal caso, la vivienda pierde su originario carácter “familiar”, desapareciendo su antigua naturaleza, al “servir en su uso a una familia distinta y diferente” a la formada por los cónyuges.
La reforma del precepto no recoge esta causa de extinción, que sin fundamento legal fue introducida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin dar solución a cómo debía gestionarse la posesión del inmueble si se extinguía el uso exclusivo por la convivencia de la nueva pareja en la que era la vivienda familiar, cuando sigue siéndola residencia de la expareja o exesposa y de los hijos comunes menores, y como se protegía el interés superior de los hijos menores comunes en tales casos.
La STS (Pleno) 20 noviembre 2018 señaló en estos casos que la introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar.
La misma doctrina aplica la posterior STS 29 octubre 2019, que confirma la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar por introducción en ella de una pareja sentimental de la mujer, titular del derecho de uso. Afirma que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del marido, que además abona el 50% del préstamo hipotecario. En el mismo sentido la STS 23 septiembre 2020, que, no obstante, prolongó el derecho de uso de la vivienda familiar, en la que la usuaria vivía con su nuevo cónyuge, por el máximo de un año.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021, Rec. 194/2020, señala que si esa convivencia con otra persona es posterior al convenio de divorcio suscrito, no lo considera una modificación sustancial de las circunstancias que pueda suponer la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar que se atribuyó al progenitor custodio en tanto que sigue siendo guardador/a de las hijas/os menores.
Señala no obstante esta sentencia que la regulación del uso de la vivienda familiar en el Código Civil, si bien tiene rasgos comunes a la regulación que hace de la misma el Codi Civil de Catalunya, difiere, a nuestro juicio, en algunos aspectos sustanciales.
De hecho en la sentencia nº 488/2020 de 23 de septiembre el Tribunal Supremo se hace eco de la crítica de la doctrina en relación a la regulación del Código Civil al señalar:
» De ahí que la doctrina postule que el legislador aborde una nueva regulación sobre la materia, pues las nuevas realidades familiares y de uniones de pareja así lo demandan; y todo ello en estrecha relación con la superior protección del interés del menor; conciliando los intereses en conflicto y poniendo coto a un nicho de litigios y de tensiones deplorables, y a veces reprobables.»
Es evidente que la parca regulación que hace el artículo 96 del Código Civil, en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, contrasta con la más extensa y detallada que hacen los artículos 233-20 a 233-25 del Código Civil de Catalunya.
De la misma manera el Código Civil de Catalunya ha contemplado la realidad social de las llamadas familias reconstituidas. Así lo enuncia en la propia exposición de motivos y encuentra su plasmación en los artículos 231-1, 236-14 y 236-15.
Desde este marco regulatorio, debemos abordar la primera de las consideraciones que expone el recurrente referente a la pérdida del carácter familiar de la vivienda por la introducción en la misma de un nuevo conviviente en relación de pareja estable con uno de los progenitores.
A la luz del artículo 231-1 del CCCat no comparte dicha Audiencia Provincial la concepción restringida del término vivienda familiar que utilizó el recurrente, considerando que debe huirse de nominalismos estériles cuando la crisis matrimonial en sí misma es una ruptura familiar. Así pues, producida esta ruptura, o concebimos un concepto amplio del término familiar, o simplemente el mismo desaparece.
La ruptura de los cónyuges supone, desde ese mismo momento, una nueva realidad familiar, por lo que no cabe, a su juicio, invocar un concepto cristalizado de familia que fue en un momento dado y ya no es.
Desde esa óptica, la regulación de la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar tras la crisis, de acuerdo con el artículo 233-20 del Codi Civil de Catalunya, tiene un carácter dual en función de si es el resultado de un pacto entre los cónyuges o de una decisión judicial ante el desacuerdo.
Así, el referido precepto, en su apartado primero, establece que:
» Los cónyuges pueden acordar la atribución del uso de la vivienda familiar con su ajuar a uno de ellos, a fin de satisfacer, en la parte que proceda, los alimentos de los hijos comunes que convivan con el beneficiario del uso o la prestación compensatoria de este. También pueden acordar la distribución del uso de la vivienda por períodos determinados»
Y en sus apartados segundo y siguientes se establece, a falta de acuerdo, la atribución judicial del uso en función de la guarda y la necesidad de los cónyuges, de acuerdo con los criterios que desgranan los apartados 2, 3, 4 y 5.
De esta manera el legislador ha dispuesto que la atribución del uso de la vivienda familiar mediante acuerdo es una forma de satisfacer los alimentos de los hijos comunes por parte del progenitor que realiza tal atribución o en su caso la prestación compensatoria al cónyuge y, a falta de acuerdo, son los criterios de guarda de los hijos y necesidad de los cónyuges, los que determinan la atribución del uso.
Ello es relevante porque, desde esta perspectiva, la atribución convencional del uso de la vivienda tiene dos finalidades concretas: satisfacer alimentos o satisfacer prestación compensatoria.
En el caso de la setencia de la AP de Barcelona el convenio de divorcio aprobado por sentencia de 23 de septiembre de 2009, señalaba:
» Se atribuye el uso del que fue el domicilio conyugal (…) a las hijas menores del matrimonio y a la esposa por ser el progenitor custodio, quienes continuarán residiendo en el mismo.»
De este redacto no nos cabe duda que las partes convinieron la atribución del uso de la vivienda como una forma de satisfacer una parte de los alimentos de las hijas comunes mientras estas estuvieran bajo la guarda de la madre.
Asimismo, el artículo 233-24 del CCCat. regula las diferentes causas de extinción del derecho de uso, y en este caso establece un triple régimen, en función de si se atribuyó por pacto, si se atribuyó por razón de la guarda o si se atribuyó por razón de la necesidad del cónyuge, y señala que:
» 1. El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.
2. El derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por las siguientes causas:
a) Por mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario del uso o por empeoramiento de la situación económica del otro cónyuge, si eso lo justifica.
b) Por matrimonio o por convivencia marital del cónyuge beneficiario del uso con otra persona.
c) Por el fallecimiento del cónyuge beneficiario del uso.
d) Por el vencimiento del plazo por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga.
e) De común acuerdo entre los cónyuges o por renuncia del cónyuge beneficiario.»
Así pues, en coherencia con la regulación de la atribución del uso de la vivienda familiar, también se establece un correlativo sistema de extinción presidido por la forma en que se constituyó el derecho.
Así, si el derecho se constituyó por acuerdo de las partes, su extinción será también por las causas que éstas hayan pactado.
Si la atribución fue por decisión judicial por razón de la guarda, la extinción se produce por la finalización de la misma; y si se atribuyó judicialmente por razón de la necesidad del cónyuge, se estará a las causas que desgrana el apartado segundo del citado precepto.
En el caso de la sentencia de la Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021 de la AP Barcelona , en el convenio se pactó la atribución del uso por razón de la guarda y no se pactó ninguna causa de extinción, como podría ser la convivencia de la progenitora custodio con una tercera persona.
En estas circunstancias, consideramos que a falta de un pacto expreso de la extinción del uso por convivencia con terceras personas con el excónyuge, la única forma de extinción sería la modificación de medidas fundada en el hecho que esta nueva convivencia de un tercero en la vivienda supone una alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta respecto de la capacidad económica de los progenitores de contribuir a los alimentos de sus hijos, y que puede suponer la exclusión de la atribución del uso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-21.1 a), al considerar que el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
Es evidente que la introducción de un tercero en la vivienda en relación de pareja con uno de los progenitores, implica una solidaridad en el sostenimiento de los gastos que debe soportar el progenitor que inicia la nueva relación y es beneficiario del uso.
Por ello, desde esta perspectiva puede tener relevancia una nueva valoración de la capacidad económica de los progenitores en orden a determinar la contribución en los alimentos y que puede suponer la extinción de ese derecho de uso que precisamente se atribuyó con tal fin, cuando el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos.
En un sentido similar se pronuncian las sentencias nº 413/2020 de 18 de junio y nº 641/2020 de 7 de octubre de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
En el caso de la Sentencia 149/2021 de 10 Mar. 2021, el exesposo no invoca una modificación de la capacidad económica de las partes, ni interesa una revisión de la contribución a los alimentos, simplemente interesa la extinción del uso por la mera convivencia de la exesposa con un tercero y por ello la pérdida de la condición de vivienda familiar del inmueble que tienen en copropiedad.
En consecuencia, siendo atribuido el uso por razón de la guarda y sin que se haya previsto ninguna otra circunstancia para la extinción, deberá estarse a la finalización de la guarda de la esesposa que se producirá al alcanzar la mayoría de edad los hijos.