El objeto de este artículo es resaltar ciertos aspectos de las reformas llevadas a cabo en derecho de familia por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia -LOPIVI-, y la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que entró en vigor el 3 de septiembre 2021, en relación con la lucha contra la violencia doméstica y de género no denunciada.
I.- AMBAS LEYES AFECTAN A LA REGULACION DE LA PROTECCIÓN FRENTE A LA VIOLENCIA DE GÉNERO
Aunque la Ley 8/2021 de protección de personas con necesidad de apoyos, y la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral de los menores contra la violencia, parece que tienen objetos distintos, pero lo cierto es que algunas de sus reformas, como es la del artículo 94 del CC, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021, están relacionadas con la regulación de la protección contra la violencia de género y doméstica.
La definición de violencia que realiza el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 8/2021 incide en el alcance del nuevo párrafo cuarto del artículo 94, pues entre otros entiende que violencia a los efectos de la protección de los menores, toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.
También, para complementar la protección legal frente a la violencia de género, y especialmente proteger a las mujeres frente a la posible instrumentalización de los hijos para mantener a la mujer en la esfera de dominio de la pareja violenta, o ejercer violencia frente a los hijos comunes como forma de violencia frente a la pareja o expareja, que es lo que se viene dominando la violencia vicaria, la L.O. 8/2021, de 4 de junio, modifica el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, para introducir su párrafo cuarto: “La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero”.
Ley 8/2021, de 2 de junio, también reforma el artículo 156 del CC, y en virtud de la misma, aunque no haya condena ni denuncia previa, si la madre está recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, no exigiéndose que sea público, podrá llevar al menor al psicólogo sin el consentimiento del otro progenitor, y bastará el consentimiento de la madre para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de 16 años, con el único requisito de informar previamente al otro progenitor. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.
Para los que piensen que la anterior reforma facilitaría en ciertos casos la alienación parental de la madre sobre los menores, la Ley Orgánica 8/2021 también señala que los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración.
Sin embargo, tras la reforma de la Ley 8/2021, en concreto en los artículos 250 y 270 del Código Civil, si se establece para las personas con necesidades de apoyo, la posibilidad de salvaguardas para evitar abusos e influencias indebidas.
El Tribunal Supremo venía entendiendo que las meras sospechas de un denunciante no debían dar lugar a una investigación policial o incluso judicial (ATS, Penal sección 1 del 21 de julio de 2021), pues el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante o denunciante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.
Sin embargo, los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica 8/2021, con una finalidad eminentemente preventiva, posibilitan tras su entrada en vigor investigar indicios de situaciones de violencia, incluso las sospechas, y se establece la obligación general de comunicarlas a la autoridad competente, y no sólo sobre violencia doméstica, también la de género, en el ámbito familiar del menor.
En el apartado 1 del artículo 16 de la LO 8/2021, a las personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad, tengan encomendada la asistencia, el cuidado, la enseñanza o la protección de niños, niñas o adolescentes, sin perjuicio de prestar a la víctima la atención inmediata, se les atribuye un especial deber de comunicación de conocimiento de situaciones de violencia sobre los menores, entre la que se incluye la posible situación de violencia de género en su ámbito familiar, de forma equivalente a lo que establece el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ya prevé una obligación específica de denunciar a: «los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público«. Si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, deben conforme a dicho ordinal comunicarlo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial.
II.- SE HA REFORMADO EL ARTÍCULO 92 DEL CODIGO CIVIL MANTENIENDO LA EXCEPCIONALIDAD DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA IMPUESTA POR UN PROGENITOR FRENTE AL OTRO
La LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, que se publicó en el BOE de 5 de junio de 2021 -LOPIVI-, y que está en vigor desde el 25 de junio del presente mes, recogiendo en la modificación los criterios doctrinales del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el legislador ha querido recoger como ley positiva, en su disposición final segunda, reforma el artículo 92 Código Civil, que regula la guarda y custodia compartida en los territorios del Estado.
Y la reforma ha consistido sólo en:
A) En el apartado 2 del precepto exige al juez una resolución motivada sobre el interés superior del menor cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores. Es decir, quiere el juez que resuelva sobre esta medida que afecta al interés de los menores sobre la custodia, el cuidado y la educación, se fundamente de manera motivada en este interés.
B) En el apartado 8 se suprime la necesidad de que el informe del Ministerio Fiscal sea favorable para que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando sólo lo solicite uno de los progenitores.
C) Se modifica también el apartado número 9, para permitir que antes de adoptar alguna de las decisiones sobre custodia, cuidado y educación de los hijos menores, el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad, para asegurar su interés superior, puedan además de oficio, ser solicitado por el fiscal, miembros del equipo técnico judicial, o el propio menor.
Se reafirma el legislador en el artículo 92 del Código Civil vigente tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, en la excepcionalidad de una custodia compartida impuesta por un progenitor frente al otro; y esa excepcionalidad debe entenderse con mayor fundamento cuando de una modificación de medidas se trata.
De hecho, en el artículo 26.3 de la Ley Orgánica 8/2021, relativo a la prevención de la violencia en el ámbito familiar, establece que las administraciones en el ámbito de sus competencias deben proporcionar a las familias los apoyos necesarios para crear un entorno seguro a los menores, y estar enfocadas a promover el buen trato, la corresponsabilidad y el ejercicio de la parentalidad positiva, pero no deben ser utilizadas para la imposicion de la custodia compartida no acordada.
A efectos de esta ley, se entiende por buen trato el que promueve activamente el respeto mutuo, la dignidad, convinecia democrática, y la solución pácífica de conflctos, además de la igualdad ante la ley, de oportunidades y la prohibición de discriminación de los menores – art. 1.3 LOPIVI-.
Entiende como parentalidad positiva el comportamiento de los progenitores, o de quienes ejerzan funciones de tutela, guarda o acogimiento, fundamentado en el interés superior del menor y orientado a que crezca en un entorno afectivo y sin violencia, que incluya el derecho a expresar su opinión, a participar y ser tomado en cuenta en todos los asuntos que le afecten, la educación en derechos y obligaciones, favorezca el desarrollo de sus capacidades, ofrezca reconocimiento y orientación, y permita su pleno desarrollo en todos los órdenes -art. 26.3 LOPIVI-.
III.- REFORMAN EL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL
El artículo 94 del Código Civil – en adelante CC-, a criterio de la STS de 16 de mayo de 2017, encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas.
La Ley 8/2021, que entra en vigor el 3 septiembre 2021, introduce dos nuevos párrafos cuarto y quinto en el artículo 94 del Código Civil.
Conforme al párrafo cuarto del art. 94 del CC, el legislador por ley determina que el juez no debe establecer un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
No obstante, el Juez podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
El párrafo cuarto del artículo 94 del CC es una presunción legal “iuris tantum” sobre cuál es el interés del menor en casos de procedimientos vivos de violencia de género o doméstica o de indicios de tal violencia.
No señala la reforma si la suspensión o no establecimiento de un régimen de visitas se extiende también a la comunicación, ni tampoco especifica que se entiende por una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, pero sería lógico entender que debe ser realizada por pericial o informe del equipo técnico, pues sino no tendría sentido la previsión, dado que el juez siempre tiene que resolver fundadamente, y ya el párrafo tercero del artículo 94 establecía, y sigue estableciendo, que la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Lo anterior es importante, pues en una comparecencia o vista, en la que se tiene conocimiento por primera vez de tales indicios, difícilmente va a realizar una adecuada valoración el juez civil con la prueba que pueda practicarse en dicho acto judicial, sino que en todo caso conllevaría la práctica de diligencias probatorias finales, o una cuestión prejudicial penal heterogénea devolutiva, dado que el juez civil no es competente para realizar una investigación penal, en la que además una parte, en el procedimiento civil, sería el investigado como presunto autor de un delito, que tiene derecho a acogerse a sus derechos derivados de la presunción de inocencia y del derecho de defensa ( art. 24 de la CE, y 118, 333, 520, 767, 768, 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Esta prescripción en un precepto civil como es el artículo 94 del CC, parece estar en contradicción con lo que dispone el artículo 569 de la LEC para la ejecución: La presentación de denuncia o la interposición de querella en que se expongan hechos de apariencia delictiva relacionados con el título ejecutivo o con el despacho de la ejecución forzosa no determinarán, por sí solas, que se decrete la suspensión de ésta.
Por otra parte, nadie puede defenderse de lo que ignora, de lo que no se le ha contado en lo sustancial por adelantado, de prospecciones e imputaciones vagas y genéricas, de meras sospechas, y el proceso penal sólo tiene por finalidad la investigación de hechos -además generalmente ya cometidos-, (no de trayectorias o comportamientos pautales vitales), y por ello, no puede utilizarse la investigación penal, y menos la civil, para el descubrimiento de delitos en general, ni para las investigaciones prospectivas o predelictuales o meras sospechas.
Pero por lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica 8/2021, de apreciar el juez civil indicios en la vista o comparecencia de medidas provisionales de violencia de género o doméstica en el ámbito familiar del menor, previa audiencia del Ministerio Fiscal, cabe entender que procede una cuestión prejudicial penal para la investigación penal sobre dichos indicios de lo que pudiera ser constitutivo de delito de violencia sobre el menor, lo que incluye no sólo la violencia doméstica, también la de género.
No obstante, en los procedimientos de familia interviene el Ministerio Fiscal, por lo que podía haberse regulado de otra forma, para evitar cuestiones prejudiciales que suponen una dilación de la setencia definitiva por la suspensión del procedimiento mientras se resuelve por el juez de instrucción.
En el ámbito de la violencia de género, si no se ha pruducido la perpetua jurisdicción procedería la inhibición o la comparecencia del artículo 49 bis.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si se ha producido, suspensión de la vista o comparecencia y traslado al Fiscal para que informe, y resolución por auto resolviendo la cuestión prejudicial penal, que se regula en los artículos 10 de la LOPJ y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se producirán casos muy dudosos, como el de los progenitores separados, cuando los indicios de violencia doméstica procedan de un familiar que no es el progenitor que convive en la unidad familiar de este. Por ejmplo de un abuelo respecto de la nieta, en caso de padres separados. Tales casos antes de resolver necesitarán de un informe cuando menos social, y en general los juzgados no están dotados para ello, siendo temeraria en este sentido la reforma, pues se la hace entrar en vigor, antes de la dotación de los órganos judiciales.
Además hay que tener en cuenta que el vigente artículo en el art. 61.2 de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, establece que: “2. En todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre la pertinencia de la adopción de las medidas cautelares y de aseguramiento contempladas en este capítulo, especialmente sobre las recogidas en los artículos 64, 65 y 66, determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas.”
Esto supone una exigencia al juez de lo penal de adoptar de oficio medidas civiles de protección y afectantes al derecho de familia, aunque la parte no lo inste.
Del mismo modo, el art. 65 de la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, relativo a las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores añade que:
“El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él.
Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.”
Así, en el caso de que el juez en la sentencia civil no hubiera acordado la suspensión de la patria potestad, de conformidad con el párrafo tercero del artículo 94, 158 y 170 del Código Civil, en caso de investigación de violencia doméstica o vicaria, el juez penal debe adoptar las medidas civiles derivadas del vínculo en la pareja respecto a los menores y la forma en la que se desarrolla la relación con ellos. Ello lo será así salvo que se hayan adoptado ya en el proceso civil de familia, es decir, que el juez penal intervendrá en defecto de resolución del juez civil.
Sin embargo, en la regulación actual del proceso de decisión de las medidas cautelares en el proceso penal en casos de violencia de género o doméstica, que se establece en los artículos 65 y 66 de la LO1/2004, y artículos 544ter y 544 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas cautelares penales que regulan se impondrán sólo cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, requiriendo indicios objetivos de criminalidad y una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección.
Y sólo se impondrán, en caso de violencia de género, tras la convocatoria de una audiencia urgente al Ministerio Fiscal, a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de su abogado.
Es decir, conforme a la regulación procesal cautelar penal la suspensión del régimen de visitas o el no establecerlo, no procede por la simple denuncia, sino porque por la apreciación de una situación de violencia sobre el menor, sea interés de este dicha suspensión, y sin perjuicio de que se acuerde la misma en las primeras diligencias, incluso inaudita parte, de conformidad con el artículo 13 y 544 bis de la LECr, tal suspensión de la patria potestad, al menos parcial, debe ser confirmada como medida cautelar en comparecencia del artículo 68 y/o 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en casos de violencia de género y vicaria, no así en casos de violencia doméstica exclusivamente sobre el menor, a que se refiere el 544 quinquies de la misma LECr.
Conforme al párrafo quinto no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.
El párrafo quinto del artículo 94 del CC, es una presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario), señalando que no procede en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior, sin indicar si puede proceder respecto de todos los hijos menores comunes, o sólo respecto de los que pudieran ser víctimas del delito.
Y es que el artículo 46 del Código Penal relativo a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, si señala que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente, y que la autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada.
Es incoherente esta reforma con el reforzamiento del ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y sin límite de edad, si tuvieran suficiente madurez, que en caso de duda debe informarse respecto de dicha madurez por especialistas, conforme señala la LO 1/1996, y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria –arts 3 y 11 LO 8/2021-, y con el artículo 92.2 del Código Civil.
Además, la suspensión del derecho de visitas, o su no establecimiento, no debería derivar del hecho de que el padre o madre se encuentren prisión, sino de la concurrencia de circunstancias que permitirían suspender el régimen de visitas, tomando siempre como referencia el interés superior del menor, y son independientes de la situación de privación de libertad.
El artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989, y publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990 -CDN-, señala que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Los postulados sobre los que se asienta nuestra legislación penitenciaria que consagra, entre otros, la apertura de las prisiones a la sociedad, determina que las comunicaciones y visitas faciliten que el ingreso en prisión de una persona no suponga ruptura con el entorno social y familiar de referencia, acomodando las mismas a las circunstancias personales del recluso, ello, a su vez, en consonancia con los avances tecnológicos y los cambios de mentalidad, hábitos y costumbres de la sociedad.
Incluso las comunicaciones y visitas de familiares se encuentran previstas en el artículo 51 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria y artículo 45 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario en los que se indica que: “Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes…” y que “Todos los establecimientos penitenciarios dispondrán de locales especialmente adecuados para las visitas familiares o de allegados de aquellos internos que no disfruten de permisos ordinarios de salida”. El apartado 6 de dicho artículo prevé la posibilidad de fijar comunicaciones de convivencia entre los internos y sus esposas o parejas y los hijos menores de diez años.
Además, el artículo 160 del Código Civil establece que en caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo, la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.
No obstante, normalmente cuando se investigue penalmente un delito contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del hijo, y se haya acordado la prisión preventiva o una condena firme por tales delitos, se adoptará la suspensión cautelar por el juez penal en cuanto a la comunicación y proximidad con el menor del investigado, pero siempre se acordará en caso de que se aprecie indicios de criminalidad y situación objetiva de riesgo.
También el artículo 55 del Código Penal, cuando la privación o inhabilitación de la patria potestad se establece como pena accesoria, debe estar en relación directa con el delito cometido, y esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.
Y señala el art. 57. 2 del Código Penal que: En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.
Téngase en cuenta que se ha reformado por la LO 8/2021 el punto 1 del artículo 57 del Código Penal para incluir a los delitos contra las relaciones familiares, por lo tanto, con posibilidad de imposición de las penas accesorias previstas en el art. 48 CP (Residencia, aproximación y comunicación con la víctima) en caso de condena de sustracción de menores o por impago de pensión, entre otros, delitos que además conforme al art. 87 ter b) de la LOPJ pueden ser competencia de violencia de género.
A la vez de la reforma del artículo 94 del Código Civil por la Ley 8/2021, se reforma el punto 7 del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la LO 8/2021: Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial –contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del CP-, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
En el artículo 94 del Código Civil reformado, y en el punto 7 del artículo 544 ter de la LECr regulador de la orden de protección, se mantiene la posibilidad de que el órgano judicial establezca régimen de visitas, pero condicionado a que previamente se realice una evaluación individualizada de la relación paternofiliar, sin señalar que requiera previamente de un informe del Equipo Técnico o de una Unidad de Valoración Forense Integral, y que se fundamente el régimen de visitas en resolución motivada en interés del menor, invirtiéndose la carga de la prueba a lo que establece el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989, y publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990, que determina que debe permitirse el contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
Es decir, con la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, que entra en vigor el 3 de septiembre 2021, la regla general es la suspensión de visitas y estancia, y la excepción su mantenimiento, y no solo en los casos en que exista denuncia, y por tanto competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sino también en la jurisdicción civil, en los procesos de familia o asimilados, cuando se aprecien indicios fundados de violencia de género no denunciada, lo que a juicio de la nota informativa de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género constituye un gran avance demandado por el feminismo dada la cifra oculta de violencia.
IV.- DEBER DE COMUNICACIÓN DE LOS INDICIOS DE SITUACIONES DE VIOLENCIA SOBRE MENORES Y ADOLESCENTES
Los artículos 259 a 263 y 355 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan la obligación de denunciar cuando se presenciare la perpetración de cualquier delito público a las autoridades con competencias para investigarlo ( policía, fiscal y juez de instrucción).
Con una finalidad preventiva, y para preservar los derechos del menor en un entorno seguro y el buen trato del mismo, los artículos 15 y 16 de la LOPIVI regulan la obligación general de comunicar a los servicios sociales los indicios que se adviertan de una situación de violencia a los servicios sociales de atención primaria, que en el punto 3 del artículo 43 de la LOPIVI se establece que les corresponderá la recogida de la información sobre los posibles casos de violencia, que serán los que recaben siempre que sea necesario, el apoyo de la entidad pública de protección a la infancia, así como, en su caso, de los servicios de atención a mujeres víctimas de violencia de género de la comunidad autónoma correspondiente.
Las actuaciones desarrolladas por estos servicios de atención primaria en el marco del plan de intervención sobre casos de riesgo o sospecha de maltrato infantil se notificarán a los servicios especializados de protección de menores.
Las comunicaciones se valoran por los servicios de atención primaria para poner en marcha los protocolos de actuación previstos para el caso. Estos protocolos son un instrumento básico para garantizar la coordinación interinstitucional en la intervención en casos de maltrato infantil, implicando a las instituciones responsables de los cinco ámbitos relacionados con la infancia y adolescencia: educativo, sanitario, policial, social y judicial.
La información estadística de casos de violencia sobre infancia y adolescencia que tratan los servicios sociales de atención primaria, junto con la procedente de la entidad pública de protección, se ha venido llevando a cabo a través del Registro Unificado Maltrato Infantil –RUMI- que es un registro de ámbito estatal que aporta datos sobre las notificaciones de maltrato confirmadas y sin confirmar y sobre las modalidades de maltrato en cada Comunidad Autónoma; este registro recoge las estadísticas correspondientes a los casos de maltrato intrafamiliar.
Este Registro por lo dispuesto en el artículo 44 de la LOPIVI pasa a llamarse Registro Unificado de Servicios Sociales sobre Violencia contra la Infancia –RUSSVI-.
Sin embargo, cuando ese indicio de situación de violencia pudiera ser de hechos constitutivos de delito, el artículo 15 también se establece la obligación genérica de comunicarlo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, sin perjuicio de prestar la atención inmediata que la víctima precise.
En este precepto se va más allá de lo establecido en el artículo 259 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues está obligando a denunciar indicios de una situación de violencia, incluso en el punto 4 del artículo 16 parece que el deber de denuncia es también respecto de sospechas.
En el artículo 16 se establece la obligación cualificada de tales denuncias y comunicaciones por parte de los profesionales con especial relación con los menores, estableciendo en su punto 2 que, además, cuando dicha violencia pudiera resultar que la salud o la seguridad del niño, niña o adolescente se encontrase amenazada, deberán comunicarlo de forma inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y/o al Ministerio Fiscal.
Además estas personas, cuando adviertan una posible infracción de la normativa sobre protección de datos personales de una persona menor de edad, deberán comunicarlo de forma inmediata a la Agencia Española de Protección de Datos.
V.- ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
Además se modifica en la Disposición Final 7ª, en virtu de lo que dispone el artículo 14 de la LO 8/2021 la Ley de Asistencia jurídica Gratuita, reconociéndola a las personas menores de edad y personas con discapacidad, pero sólo cuando sean víctimas de determinados delitos ( homicidio, lesiones de los artículos 149 y 150 del CP, maltrato habitual, contra la libertad contra la libertad e indemnidad sexual y trata), y hasta sentencia condenatoria.
Los Colegios de Abogados deberán adaptar el turno de oficio para la designación urgente de letrado de oficio, y estos ostentarán la representación legal hasta la designación de procurador a los efectos de formular acusación, y se exigirá para formar parte de este turno una formación específica, formación a la que se refiere el artículo 5.3 de la LOPIVI, tanto desde la perspectiva del derecho interno como internacional.
VI.- ESPECIALIZACION DE LA JURISDICCION PENAL Y CIVIL
Conforme a la Disposición Final vigésima de la LOPIVI el Gobierno deberá presentar en el plazo de un año a las Cortes generales los siguientes proyectos de ley:
a) Un proyecto de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, dirigido a establecer, a través de los cauces previstos en la citada norma, la especialización tanto de los órganos judiciales como de sus titulares, para la instrucción y enjuiciamiento de las causas penales por delitos cometidos contra personas menores de edad. Tal especialización se realizará en orden a los principios y medidas establecidos en la presente ley. Con este propósito se planteará la inclusión de Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia, así como la especialización de los Juzgados de lo Penal y las Audiencias Provinciales. También serán objeto de adaptación, en el mismo sentido, las pruebas selectivas que permitan acceder a la titularidad de los órganos especializados, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 312.4 de la citada Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio.
Del mismo modo, el mencionado proyecto de ley orgánica dispondrá las modificaciones necesarias para garantizar la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad.
b) Un proyecto de ley de modificación de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, a los efectos de establecer la especialización de fiscales en el ámbito de la violencia sobre la infancia y la adolescencia, conforme a su régimen estatutario.
2. Las administraciones competentes regularán en idéntico plazo la composición y funcionamiento de los equipos técnicos que presten asistencia especializada a los órganos judiciales especializados en infancia y adolescencia, y la forma de acceso a los mismos de acuerdo con los criterios de especialización y formación recogidos en esta ley.
Conforme a la Disposición Final vigésima quinta, la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, entró en vigor el 25 de junio de 2021, a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, lo previsto en los artículos 5.3 —formación específica de abogados y procuradores en materia de violencia sobre la infancia y la adolescencia—, 14.2 y 14.3 —designación urgente de letrado de oficio o de procurador en los procedimientos que se sigan por violencia contra menores de edad—, 18 —deberes de información de los centros educativos y establecimientos residenciales—, 35 —coordinador o coordinadora de bienestar y protección en los centros educativos— y 48.1.b) y c) —implantación de un sistema de monitorización y la designación de un delegado de protección en las entidades que realizan actividades deportivas o de ocio con menores de edad de forma habitual— producirá efectos a los seis meses de la entrada en vigor de la ley. Lo previsto en la disposición final decimocuarta —expedición de los títulos de especialista en Ciencias de la Salud por el Ministerio de Sanidad— producirá efectos a partir del 1 de enero de 2022.
Finalizo esta aportación con las comparativas de las reformas del Colegio de Abogados de Madrid, y amigo lector, y otros links interesantes, y si desea hacer alguna aportación sobre el objeto del trabajo, puede realizarla a litigiosdepareja@gmail.com
https://web.icam.es//wp-content/uploads/2021/06/cuadro-COMPARATIVO-Ley-Discapacidad.pdf
https://global.economistjurist.es/BDI/legislacion/legislaciongeneral/emergentelegislacion.php?id=3060934
https://bienestaryproteccioninfantil.es/fuentes1.asp?sec=7&cod=1442
https://www.bienestaryproteccioninfantil.es/imagenes/tablaContenidos03SubSec/G1640449.pdf
https://navegandolibres.org/
https://observatoriodelainfancia.vpsocial.gob.es/productos/pdf/MaltratoInfantil_accesible.pdf
https://www.aeped.es/una-vision-global-violencia-contra-ninos/definicioneshttps://www.bienestaryproteccioninfantil.es/fuentes1.asp?sec=13&subs=16&cod=116&page=https://www.bienestaryproteccioninfantil.es/fuentes1.asp?sec=1&subs=23&cod=653&page=https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f24&Lang=en