El objeto de este artículo es resaltar ciertos aspectos de las recientes reformas introducidas por la Ley Orgánica 8/2021, de protección integral de la infancia y adolescencia frente a la violencia, y por la Ley 8/2021, de 2 de junio para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que afectan a la regulación de la investigación de la violencia sobre menores y su atención psicológica.
I.- DEFINICION DE VIOLENCIA A LOS EFECTOS DE LA LEY ORGÁNICA 8/2021 Y PRIORIDAD DE LA PREVENCION
Son finalidades de la Ley Orgánica 8/2021, conforme a su artículo 3, asegurar la protección de los niños y niñas y adolescentes, evitando su victimización secundaria, y garantizar una actuación coordinada y colaboración constante entre las distintas administraciones públicas y los y las profesionales de los diferentes sectores implicados en la sensibilización, prevención, detección precoz, protección y reparación.
Recordemos que conforme al artículo 1.2 de la Ley Orgánica 8/2021, a los efectos de esta ley, se entiende por violencia: “toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.
En cualquier caso, se entenderá por violencia el maltrato físico, psicológico o emocional, los castigos físicos, humillantes o denigrantes, el descuido o trato negligente, las amenazas, injurias y calumnias, la explotación, incluyendo la violencia sexual, la corrupción, la pornografía infantil, la prostitución, el acoso escolar, el acoso sexual, el ciberacoso, la violencia de género, la mutilación genital, la trata de seres humanos con cualquier fin, el matrimonio forzado, el matrimonio infantil, el acceso no solicitado a pornografía, la extorsión sexual, la difusión pública de datos privados así como la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar.
- Se entiende por buen trato a los efectos de la presente ley aquel que, respetando los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, promueve activamente los principios de respeto mutuo, dignidad del ser humano, convivencia democrática, solución pacífica de conflictos, derecho a igual protección de la ley, igualdad de oportunidades y prohibición de discriminación de los niños, niñas y adolescentes”.
Y conforme al artículo 4 de la misma Ley Orgánica 8/20211, serán de aplicación los principios y criterios generales de interpretación del interés superior del menor, recogidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, así como los que la ley establece, entre los que se encuentran la prohibición de toda forma de violencia sobre los niños, niñas y adolescentes, y la prioridad de las actuaciones de carácter preventivo.
II.- PROTECCION DE LOS MENORES FRENTE A LA VIOLENCIA VICARIA
Para complementar la protección legal frente a la violencia de género, y especialmente proteger a las mujeres frente a la posible instrumentalización de los hijos para mantener a la mujer en la esfera de dominio de la pareja violenta, o ejercer violencia frente a los hijos comunes como forma de violencia frente a la pareja o expareja, que es lo que se viene dominando la violencia vicaria, se modificó por la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, el artículo 1.4 de la Ley Orgánica 1/2004, para introducir a tales hijos como víctimas protegidas por las medidas contra la violencia de género: “La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero”.
III.- POSIBLIDAD DE ASISTENCIA PSICOLOGICA DEL MENOR SIN CONSENTIMIENTO PATERNO
También para posibilitar la asistencia psicológica del menor que pudiera ser víctima indirecta de la violencia de género o de violencia doméstica, sin necesidad de consentimiento del progenitor que pudiera ser violento, primero la disposición final segunda del R.D.-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, reformó el párrafo segundo del artículo 156 del Código Civil, de tal manera que dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de éste para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de éstos.
Posteriormente se vuelve a modificar este párrafo del artículo 156 del CC, con efectos de 3 de septiembre de 2021, por el art. 2.19 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de forma que: Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
IV.- LIMITACION A LA DISPENSA DE DENUNCIAR POR LA RELACION FAMILIAR
Para limitar la reticencia a denunciar situaciones de violencia en el seno familiar de algunas mujeres, o cuando pese a la relación familiar con el victimario la víctima es persona con discapacidad necesitada de especial protección, la L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia, añadió un último párrafo al artículo 261 de la LECr, que evita la dispensa a la denuncia en relaciones familiares, estableciendo: Esta disposición no será aplicable cuando se trate de un delito contra la vida, de un delito de homicidio, de un delito de lesiones de los artículos 149 y 150 del Código Penal, de un delito de maltrato habitual previsto en el artículo 173.2 del Código Penal, de un delito contra la libertad o contra la libertad e indemnidad sexual o de un delito de trata de seres humanos y la víctima del delito sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
No olvidemos que frente al conocimientos de hechos que pudieran ser delictivos, y por tanto hechos en los que pudiera haber existido una violencia criminal, como es la violencia de género y doméstica, de los que deriven lesiones, el médico tiene que emitir parte de lesiones conforme establece el artículo 355 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 259 y 262 de la misma Ley procesal.
La omisión intencional de esta obligación puede ser constitutiva de un delito de omisión de auxilio a la administración de justicia.
Es también importante matizar que, una mera confidencia con la policía o el Ministerio Fiscal, no venía siendo considerada como denuncia formal por la doctrina. Se requiere del cumplimiento del art. 268 LECrim, referente a la identificación del denunciado.
V.- COMUNICACIÓN DE INDICIOS Y SOSPECHAS DE VIOLENCIA
Partiendo de la idea de que en el seno de la relación familiar con menores existen muchos casos de violencia doméstica y de género no denunciados, pues a muchas víctimas por diversas causas – emocionales, económicas, miedo, etc- les cuesta denunciar, los artículos 15 y 16 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, que entró en vigor el 25 de junio, posibilitan investigar los indicios, e incluso las sospechas fundadas de la posible violencia de género y doméstica no denunciada.
Establecen el deber general de comunicación de forma inmediata a la autoridad competente de los indicios de una situación violenta que adviertan sobre una persona menor de edad, siendo este deber especialmente exigible a aquellas personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad tengan encomendada la asistencia, cuidado, educación o protección de menores.
El alcance de esta reforma no se entendería sin tener en cuenta que el artículo 1.2 de la misma LO 8/2021 también considera como violencia la presencia de cualquier comportamiento violento en su ámbito familiar, lo que incluye no sólo la violencia doméstica, también la de género.
El artículo 15 establece la obligación general de comunicar a la autoridad competente los indicios que se adviertan de una situación de violencia ejercida sobre una persona menor de edad, y si estos indicios pudieran ser de un delito, la comunicación o denuncia debe hacerse a las a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial, lo que incluye la obligación de denunciar indicios respecto de una situación de violencia de género en el ámbito familiar del menor.
En el apartado 1 del artículo 16 de la LO 8/2021, a las personas que, por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad, tengan encomendada la asistencia, el cuidado, la enseñanza o la protección de niños, niñas o adolescentes, se les atribuye un especial deber de comunicación de la violencia sobre los menores, de forma equivalente a lo que establece el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin perjuicio de prestar a la víctima la atención inmediata.
El artículo 16.1 de la LO 8/2021 no se refiere a meros indicios, sino a conocimiento de situaciones de violencia, por lo que la regulación lleva a dudas sobre el verdadero alcance de la obligación, que además no establece las consecuencias en caso de incumplimiento, como si se efectúa, aunque de manera anacrónica para el incumplimiento de la obligación de denunciar del artículo 259 y 262 y 355 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Además, establece que los profesionales a los que se refiere tienen la obligación de realizar la comunicación del artículo anterior, y por lo tanto sólo si los hechos pudieran ser constitutivos de delito, deben conforme a dicho ordinal comunicarlo a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, al Ministerio Fiscal o a la autoridad judicial.
Se consideran incluidos en este supuesto el personal cualificado de los centros sanitarios, de los centros escolares, de los centros de deporte y ocio, de los centros de protección a la infancia y de responsabilidad penal de menores, centros de acogida de asilo y atención humanitaria de los establecimientos en los que residan habitualmente o temporalmente personas menores de edad y de los servicios sociales.
Pero de manera contradictoria o confusa al menos, el ordinal 2 del mismo precepto establece:
“2. Cuando las personas a las que se refiere el apartado anterior tuvieran conocimiento o advirtieran indicios de la existencia de una posible situación de violencia de una persona menor de edad, deberán comunicarlo de forma inmediata a los servicios sociales competentes.
Además, cuando de dicha violencia pudiera resultar que la salud o la seguridad del niño, niña o adolescente se encontrase amenazada, deberán comunicarlo de forma inmediata a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y/o al Ministerio Fiscal”.
Y el punto 4 del mismo artículo 16 establece que: “En todo caso, las personas a las que se refiere el apartado 1 deberán prestar a la víctima la atención inmediata que precise, facilitar toda la información de que dispongan, así como prestar su máxima colaboración a las autoridades competentes.
A estos efectos, las administraciones públicas competentes establecerán mecanismos adecuados para la comunicación de sospecha de casos de personas menores de edad víctimas de violencia”.
Con el establecimiento de la obligación de las administraciones públicas competentes de que establezcan mecanismos adecuados por las para la comunicación de las sospechas de violencia, el artículo 16 lleva a la confusión de que el deber de comunicación, y por ende de la denuncia, se extiende no sólo a los indicios, sino también a las sospechas.
Esta posibilidad de que las meras sospechas de un denunciante den lugar a una investigación policial o incluso judicial es de dudosa constitucionalidad, pues como señala la jurisprudencia reiterada de la Sala Penal del Tribunal Supremo (por todos, ATS, Penal sección 1 del 21 de julio de 2021), el sistema constitucional de derechos y libertades, conduce a excluir la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos de relevancia penal meramente sospechosa, es decir, una investigación prospectiva, que no aporte, a partir del conocimiento propio del querellante o denunciante, un indicio objetivo de su realidad. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia.
VI.- COMUNICACIÓN DE LAS INFRACCIONES EN LA PROTECCION DE DATOS DE LOS MENORES
Los niños tienen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos del tratamiento de datos personales.
El considerando número 38 del Reglamento general de Protección de Datos de la Unión Europea -Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016-, señala que: “Los niños merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales. Dicha protección específica debe aplicarse en particular, a la utilización de datos personales de niños con fines de mercadotecnia o elaboración de perfiles de personalidad o de usuario, y a la obtención de datos personales relativos a niños cuando se utilicen servicios ofrecidos directamente a un niño. El consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños”.
Este Considerando debe ser puesto específicamente en conexión con lo dispuesto de manera general en el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), que dispone:
“1. El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.
Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento.
2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela”.
Asimismo, es necesario tener en consideración lo afirmado en el artículo 8 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 -RGPD-, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales, con relación a la prestación del consentimiento por parte de menores de edad en los servicios de la sociedad de la información, por el que el tratamiento de los datos personales de un niño se considera lícito cuando tenga como mínimo 16 años.
Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considera lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó, si bien se autoriza en dicho RGPD que los Estados miembros de la Unión Europea puedan establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años.
Con carácter general, el citado artículo 7 de la LOPDGDD ha establecido en el marco del ordenamiento jurídico español la edad de 14 años para que el menor pueda consentir sobre el tratamiento de sus datos personales.
Dentro del ámbito de regulación de la LOPDGDD, es también importante tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 84 y 92 de la misma.
El artículo 84 se refiere específicamente a la protección de los menores en internet, señalando que:
“1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.
2. La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor”.
Esta normativa se completa con lo afirmado en el ya citado artículo 92 de la LOPDGDD, con relación a la protección de dichos menores en el ámbito educativo, donde se establece que:
“Los centros educativos y cualesquiera personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades en las que participen menores de edad garantizarán la protección del interés superior del menor y sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la protección de datos personales, en la publicación o difusión de sus datos personales a través de servicios de la sociedad de la información.
Cuando dicha publicación o difusión fuera a tener lugar a través de servicios de redes sociales o servicios equivalentes deberán contar con el consentimiento del menor o sus representantes legales, conforme a lo prescrito en el artículo 7 de esta ley orgánica”.
Esta regulación determina la especial sensibilidad y la actividad de diligencia reforzada, a la que vienen obligados los prestadores de servicios de la sociedad de la información cuando en la misma intervienen menores de edad, y la exigencia, no sólo ya de llevar a cabo labores de identificación, sino de autenticación de los mismos, y comprobación de la certeza de la edad que dichos menores realmente tienen, a los efectos de poder verificar y tener como válidos los consentimientos prestados por dichos menores de edad.
Las personas que por razón de su cargo, profesión, oficio o actividad, tengan encomendada la asistencia, el cuidado, la enseñanza o la protección de niños, niñas o adolescentes y, en todo caso, el personal cualificado de los centros sanitarios, de los centros escolares, de los centros de deporte y ocio, de los centros de protección a la infancia y de responsabilidad penal de menores, centros de acogida de asilo y atención humanitaria de los establecimientos en los que residan habitualmente o temporalmente personas menores de edad y de los servicios sociales, deben comunicar de forma inmediata una posible infracción de la normativa de protección de datos personales de una persona menor, a la Agencia Española de Protección de Datos.
La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), ya ha creado un Canal prioritario de la Agencia para denunciar la publicación de contenido sexual o violento en Internet sin el consentimiento de las personas.
Finalizo esta aportación amigo lector, agradeciendo su lectura, y si quiere realizar algún comentario que considere de interés, puede remitirlo a litigiosdepareja@gmail.com
First protest of women in Kabul.#Afghanistan
Video of @HameedMohdShah pic.twitter.com/p2guH2kSj6— Pajhwok Afghan News (@pajhwok) August 17, 2021
La deriva de Afganistán hacia la oscuridad es también el reflejo de la decadencia de Occidente y de sus valores.