La determinación del interés superior de los menores a efectos del sistema de guarda y en su caso derecho de visita, debe efectuarse previa audiencia del hijo/a menor y del Ministerio Fiscal -art. 94 del CC-, y sin límite de edad del hijo, según el artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia cuando son menores que pudieran haber sido sometidos a violencia, y por violencia hay que entender conforme al artículo 1.2 de la Ley Orgánica 8/2021 la presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar del menor.
Por lo tanto, al menos en los procedimientos en los que se adopte una medida de guarda y derechos de visitas competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, respecto de menores de 12 años, habría que oír a estos, en la forma que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, que dice:
- El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
En los procedimientos judiciales o administrativos, las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias informándole tanto de lo que se le pregunta como de las consecuencias de su opinión, con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.
- Se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo en cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor como su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos.
Para garantizar que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo será asistido, en su caso, por intérpretes. El menor podrá expresar su opinión verbalmente o a través de formas no verbales de comunicación.
No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
- Siempre que en vía administrativa o judicial se deniegue la comparecencia o audiencia de los menores directamente o por medio de persona que le represente, la resolución será motivada en el interés superior del menor y comunicada al Ministerio Fiscal, al menor y, en su caso, a su representante, indicando explícitamente los recursos existentes contra tal decisión. En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración.
El estudio de la madurez del menor de 12 años, y el informe de si quiere o no ejercitar el derecho de dispensa, requiere también de un informe del Equipo Psicosocial o de la Unidad de Valoración Forense Integral, pues el legislador no lo ha dejado al criterio judicial, sino personal especializado, y esto hasta hoy se viene incumpliendo normalmente en nuestros tribunales, carentes de dotación adecuada para resolver este tipo de litigios, por falta de presupuesto entre otros aprobado por el mismo Parlamento que obliga a ello.
La necesidad de potenciar los medios con los que los juzgados están dotados, agudizada con la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, téngase en cuenta también que en el ámbito del proceso penal, la testifical de los menores en determinados delitos -homicidio, lesiones, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares, relativos a los derechos y libertades públicas, terrorismo-, se practicarán como prueba preconstituida, grabada, y cabe que se realice a través de equipos psicosociales, evitando en todo caso la confrontación visual entre el investigado y el menor, utilizando para ello si fuere necesario cualquier medio técnico.
Además, deberá preservarse su derecho a no declarar, es decir, la dispensa de los artículos 261.3 y 416.1º de la LECr.
El Tribunal Supremo en diversas sentencias se pronuncia sobre la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean directamente advertidos de la posibilidad de no declarar, incluso por la policía -SSTS 209/2017;STS 730/2018, STS 225/2020 y STS 329/2021, de 22 de abril-.
La STS 225/2020 dictada el 25 de mayo de 2020 examina el derecho a la exención del deber de declarar cuando afecta a un menor de edad, cómo debe interpretarse y cómo se ha de aplicar. Proclama que “La dispensa de la obligación del testigo de colaborar con la Administración de Justicia se configura como un derecho individual de rango constitucional”. Entiende el alto tribunal que el desempeño de dicha facultad es personalísimo, y lo es tanto para el testigo mayor de edad como para el menor con suficiente madurez, aun siendo éste víctima del delito.
En la STS 329/2021, del 22 de abril, Penal sección 1, reconociendo la necesidad de advertir el derecho a la dispensa legal del testigo que tenga relación prevista en el artículo 261.3 de la LECr, cuando el testigo sea menor de edad con madurez suficiente para entender el derecho a la dispensa legal, fijando que se considera suficiente madurez a los menores de 12 a 14 años, declarándose nulas las exploraciones de menores en sede de instrucción traídas al juicio oral por vía del artículo 730 LECr cuando no contengan las advertencias citadas.
La dispensa respecto de la obligación de denuncia por la relación familiar del artículo 261 de la LECr ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que establece una excepción al régimen general de dispensa de la obligación de denunciar, al determinar la obligación de denunciar del cónyuge y familiares cercanos de la persona que haya cometido un hecho delictivo cuando se trate de un delito contra la vida, homicidio, lesiones del 149 y 150 del CP, de maltrato habitual, contra la libertad sexual, o de trata, contra una persona menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección, adaptando nuestra legislación a las exigencias del Convenio de Lanzarote de 2007, para la protección de los niños contra la explotación y abuso sexual.
Si la Sala de lo penal del Tribunal Supremo, en STS de 22/04/2021, nº de Recurso: 10759/2020, ha considerado la necesidad de que los menores, una vez alcancen un cierto nivel de madurez, sean advertidos de la posibilidad de guardar silencio derivada de su relación de parentesco, en el ámbito civil con mayor razón la información sobre la dispensa debe ser realizada, pues el menor tiene derecho a ser oído y escuchado, pero no obligación de declarar como testigo.
El artículo 416 de la LECr señala que de esta dispensa debe informar el Juez de Instrucción, sin que se hubiera recogido una extensión al juez civil en el referido artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2021.
Pero esta misma Ley modifica el apartado 1 establece que ni los ascendentes, ni descendentes, ni el cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga, ni los hermanos, ni los colaterales tienen dispensa a la obligación de declarar:
1º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección. 2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección. 3.º No será advertido cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver. 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.
En el ámbito civil, el artículo 7 bis, introducido por la Ley 8/2021, regula en la Ley de Jurisdicción voluntaria 15/2015 – LJV-, las adaptaciones y ajustes en los procedimientos en que participen personas con discapacidad, con independencia de si lo hacen en calidad de parte o en otra distinta y que se llevarán a cabo en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Adicionalmente, se menciona expresamente que se permitirá que la persona con discapacidad, si lo desea y a su costa, se valga de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste.
Las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida. La persona con discapacidad podrá estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios.
La LJV la Ley Orgánica 8/2021, en la Disposición Final 15ª, modifica el artículo que regula con carácter general la comparencia, para eliminar la posibilidad que antes otorgaba de inaxistencia del Ministerio Fiscal a la exploración del menor o persona con discapacidad en acto separado, debiendo por la reforma asistir siempre el Ministerio Fiscal en la exploración.
También señala la especialidad 4ª del artículo 18.2 de la LJV que en todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sea accesible, comprensible y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuere necesario.
Y se suprime con esta reforma la obligación de que dicha exploración tuviera que ser grabada, señalando lo que debe expresar el acta del Letrado de la Administración de Justicia en acta extensa, y determinando que tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivadamente la exploración practicada.
No prohibe la grabación del acto de la exploración separado de las partes, en la exploración que asistieran sólo el Juez y el Ministerio Fiscal y el Letrado para levantar el acta. Pero también la grabación no exime de la presencia del Letrado y del acta extensa en los términos del artículo 18 de la LJV y con carácter supletorio 146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cuanto a la conveniencia de la grabación, si somos favorables a la misma, pues el sistema de acta si no es por estenotipia es lento y altamente insatisfactorio, y difícil de controlar tras el acto, por la celeridad con que se desarrollan los actos judiciales entre otros por la carga de señalamientos. Además el sistema de estenotipia debería ser moralmente exigible como medio de colocación de personas invidentes.
Tutelando todos los valores en juego en el procedimiento, la grabación es conveniente, pero siempre que se advierta al menor que grabaremos la exploración, y de que no tiene obligación de ser oído, y que lo que responda podrá ser conocido por sus progenitores, y dicha información ofrecersela de forma que la entienda, y en un entorno relajado y seguro.
Hay que tener en cuenta que realmente lo que se pretende no es una indagatoria penal, sino preconstituir la exploración o entrevista , para evitar la victimización procesal del menor, y de ahí que hay que savaguradar la contradicción y revisión de lo que el menor dijo y como lo dijo. Por ello también el artículo 18 prevé que si la exploración o entrevista tiene lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan hacer alegaciones.
En el procedimiento penal la preconstitución obliga a la grabación y acta sucinta.
El nuevo artículo 449 bis de la ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la reforma LO 8/2021, señala que la práctica de la declaración del testigo como prueba preconstituida se realizará de la manera que sigue: La autoridad judicial asegurará la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, debiendo el Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual. Se acompañará acta sucinta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicia, que contendrá la identificación y firma de todas las personas intervinientes en la prueba preconstituida.
Para ver cual puede ser el alcance del auxilio de especialistas en la exploración o entrevista de menores o personas con discapacidad, puede ser un referente el nuevo artículo 449 ter de la LECr que acota su participación en: La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor.
Reforma la Ley 8/2021 también el artículo 770 de la LEC, estableciendo en la regla 4.ª que: “Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.
Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo, de acuerdo con la legislación civil aplicable.
Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad. También habrán de ser oídos cuando precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y este sea prestado por los progenitores, así como los hijos con discapacidad, cuando se discuta el uso de la vivienda familiar y la estén usando.
En las audiencias con los hijos menores o con los mayores con discapacidad que precisen apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.”
Entiendo que la intervención de los especialistas cuando la exploración es de un menor de 12 años o mayor con discapacidad en casos de violencia debería ser lo normal, para garantizar en las personas con discapacidad mayores necesitados de apoyo, que puedan ejercitar este derecho por sí mismos, especialmente si del procedimiento puede derivar que no se regule un régimen de visitas o se suspenda este y una investigación penal en uno de los progenitores aún no denunciado, pero sobre el que el otro progenitor alega hechos violentos en el ámbito familiar del menor.
Lo que nos lleva de nuevo a la advertencia de la falta de dotación de los juzgados para poder llegar a la verdadera voluntad del menor.
¿Cuántos juzgados tienen cámara Gesell y cuantos la utilizan por tener además especialistas para la exploración de menores o personas con discapacidad?
Los juristas tenemos el derecho de exigir a las administraciones públicas competentes implementen los recursos a que están obligadas por el artículo 28 de la Ley Orgánica 8/2021: el impulso de los servicios de apoyo a las familias, puntos de encuentros familiares, y otros recursos o servicios especializados de titularidad pública, que ante situaciones de ruptura familiar, permitan una adecuado tratamiento del conflicto desde los órganos judiciales, y antes de la judicialización de este, y el impulso de los gabinetes psicosociales de los juzgados, necesarios para una adecuada Administración de Justicia.
De esta exigencia son especialmente responsables el Consejo General del Poder Judicial, y Presidentes de Tribunales de Justicia, y los Decanos de Colegios de Abogados, por razón de las funciones que asumen.
La disposición adicional primera de la LO 8/2021 señala que el Estado y Comunidades Autónomas deben dotar a los Juzgados y Tribunales de los medios materiales y personales necesarios para el cumplimiento de las nuevas obligaciones legales. Pero no es creíble que cumplan este mandato cuando las obligaciones se ponen en vigor antes de que se procure esa dotación.
Hay que tener en cuenta que España tiene que asumir con rigor los tratados que ha ratificado, y que uno de los fines que la Ley Orgánica 8/2021 establece en su artículo 3 es reforzar el ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando la victimización secundaria. -art. 3, apartado e) de la LO 8/2021-.
Y también desde los juzgados debemos ser conscientes que dispensar un buen trato a los menores en la actuación de la administración de justicia, es también promover desde esta la solución pacífica del conflicto, y así lo establece el artículo 1.3 de la misma Ley de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia.
Actualmente simplemente efectúa la función de representante del interés objetivo del menor en los procedimientos matrimoniales y de menores el Ministerio Fiscal – art. 749 de la LEC-, y la autoridad judicial está facultada para actuar de oficio siempre que se encuentre en peligro grave el bienestar de un niño.
Por último señalar que el interés del menor no tiene por qué coincidir con su voluntad.
Al menor en muchos supuestos de ruptura se le somete a un conflicto de lealtades, que incluso puede tener un trasfondo instrumental económico – atribución del uso de la vivienda y pensión de alimentos, o incluso por motivos de violencia vicaria, o meramente como consecuencia de sentimientos de uno de los progenitores o de su núcleo familiar, por lo que puede dicha voluntad del menor estar condicionada por los propios progenitores, en algunos casos en perjuicio del propio hijo.
No obstante, por lo dispuesto en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, también hay que tener en cuenta que los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que planteamientos teóricos o criterios sin aval científico que presuman interferencia o manipulación adulta, como el llamado síndrome de alienación parental, puedan ser tomados en consideración, y que el artículo 26 de la misma LO 8/2021, al regular medidas para promover la parentalidad positiva, señala que en caso de ruptura no deben relacionarse estas con ser tendentes a una guarda compartida no acordada, ni relacionarse con el síndrome de alienación parental.
Finalizo aquí este aporte, agradeciendo amigo lector su lectura, y será muy interesante sus aportaciones también, que puede remitir a litigiosdepareja@gmail.com
Un link interesante sobre la reforma:
https://www.icava.org/videos-formacion