INTRODUCCIÓN A LA PROBLEMÁTICA QUE GENERAN LOS NUEVOS PÁRRAFOS CUARTO Y QUINTO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL

El artículo 94 del Código Civil – en adelante CC-, a criterio de la STS de 16 de mayo de 2017, encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas.

El artículo 160 del CC señala que los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque éstos no ejerzan la patria potestad.

El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres recoge legalmente el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil, y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas.

El llamado derecho de visitas deriva del derecho del hijo menor a mantener contacto directo con ambos, si está separado de uno de ellos o de los dos.

Corresponde al Estado responsabilizarse de este aspecto, en el caso de que la separación haya sido producida por acción del mismo – art. 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 -.

El derecho del hijo a mantener contacto directo y permanente con ambos padres, salvo si ello es contrario a sus intereses, se recoge también en el  artículo 14 de la Carta Europea de los Derechos del Niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño«.

También en el art. 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses«.

Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial.

Así lo indica la sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 diciembre(BOE núm. 21, de 24 de enero de 2009) , al desestimar un recurso de amparo frente a un cambio de régimen de visitas establecido en una sentencia confirmada en apelación: la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el  art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo, como señala el párrafo tercero del precepto, que concurran «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial».

Esta misma sentencia también recuerda que cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los padres pueda repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad de su hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste.

Porque todas las medidas que se adopten respecto de este derecho deben estar presididas por el interés superior del menor, según se deriva del artículo 39.2 de la Constitución Española, y para la determinación de este interés del menor, debe tenerse en cuenta los principios y criterios generales recogidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, complementados cuando existe cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar del menor, con los que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que en su art. 1 define que debe entenderse por violencia a los efectos de dicha ley, y entre otros, entiende por violencia la presencia de cualquier comportamiento violento en el ámbito familiar del menor.

El interés superior del niño opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor, y en casos de separación de los progenitores, rara vez lo determina un solo factor.

Por ello en caso de violencia de género en la pareja, entendiendo por tal la tipificada en el artículo 87 ter.1 de la LOPJ, no procede presuponer en todo caso, que el interés del menor en caso de sentencia condenatoria por violencia de género con pena de prisión o en caso de investigación de la comisión de un delito de violencia de género o doméstica sobre un menor es la suspensión de la relación o del derecho de visitas entre padre y los hijos comunes con la pareja o expareja posible victimaria o con los hijos que no son posibles víctimas de dicho delito, ni siquiera con el que pudiera serlo cuando tal denuncia no la interpone el propio hijo.

Sin embargo, el 3 de septiembre, entra en vigor la reforma del artículo 94 del Código Civil, efectuada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, que reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, introduciendo los párrafos cuarto y quinto del mismo, aun cuando en el proyecto inicial no se contemplaba esta reforma, ni se explica en su exposición de motivos, ni estos nuevos párrafos cuarto y quinto tengan que ver con el objeto de la Ley de forma directa.

Los nuevos párrafos señalan que no procede el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Señala que tampoco procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

En los casos de investigación en proceso penal sin prisión preventiva por violencia de género o doméstica, y de indicios de dicha violencia apreciados por el juez, mantiene la salvaguarda de que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor; y sin haberse referido antes a los mayores, siendo que ya no pueden ser declarados incapaces por misma la Ley 8/2021, ni cabe prorrogar la patria potestad sobre los hijos con discapacidad sino establecer apoyos, señala que también puede mantener el régimen de visitas o acordar uno, fundándolo en el interés del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos, y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

La redacción del párrafo cuarto del artículo 94 del CC es tan defectuosa, que surge también de su lectura la duda si esa previa evaluación debe realizarse respecto de todos los hijos menores comunes y mayores con discapacidad necesitado de apoyos, o basta con una evaluación respecto del hijo que pudiera ser víctima en el procedimiento penal o de la violencia, para que el juez pueda mantener el derecho de visitas o regularlo.

En cualquier caso, si se exige esa previa evaluación en todos los casos que señala el artículo 94 del CC, se produciría una dilación del procedimiento en determinación de medidas derivadas de la ruptura respecto de la relación paternofilial inaceptable, entre otros también por la falta de dotación de auxilio de equipos técnicos o Equipos Psicosociales en los juzgados con competencias de familia, y de otros medios indispensables para una proporcionada resolución a las circunstancias del caso.

Tampoco se dice quién o como realizar esa previa evaluación de la relación paternofilial, pero si entendiéramos que no requiere de un informe pericial o técnico, que pudiera bastar la resolución fundada del juez, sobraría la exigencia, pues el juez siempre tiene que resolver fundadamente, y también  ya indica la reforma que en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad del mayor con discapacidad necesitado de apoyos.

Además, con la reforma del artículo 94 del Código Civil por la Ley 8/202, introduciendo sus párrafos cuarto y quinto, el juez no puede ni plantearse que pudiera ser de interés del menor establecer un régimen de visitas o mantener el existente o modificado, en casos de prisión preventiva por investigación o acusación por violencia de género y/o doméstica, o por condena por violencia de género y/o doméstica del progenitor; tampoco durante el cumplimiento de la pena de prisión, aunque el hijo o hija no hubiera sido víctima directa de la violencia doméstica en su caso.

Sin embargo, en la regulación actual del proceso de decisión de las medidas cautelares en el proceso penal en casos de violencia de género o doméstica, que se establece en los artículos 65 y 66 de la LO1/2004, y artículos 544ter y 544 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las medidas cautelares penales que regulan se impondrán sólo cuando resulte necesario al fin de protección de la víctima menor de edad o con la capacidad judicialmente modificada, requiriendo indicios objetivos de criminalidad y una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección.

Y sólo se impondrán, en caso de violencia de género, tras la convocatoria de una audiencia urgente al Ministerio Fiscal, a la víctima o su representante legal, al solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso,

De hecho en caso de violencia de género señala el artículo 61 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que las medidas de protección y seguridad relativas a suspensión de la patria potestad o la custodia de menores o del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores serán compatibles con cualesquiera de las medidas cautelares y de aseguramiento que se pueden adoptar en los procesos civiles y penales, y que en todos los procedimientos relacionados con la violencia de género, el Juez competente deberá pronunciarse en todo caso, de oficio o a instancia de las víctimas, de los hijos, de las personas que convivan con ellas o se hallen sujetas a su guarda o custodia, del Ministerio Fiscal o de la Administración de la que dependan los servicios de atención a las víctimas o su acogida, sobre las mismas determinando su plazo y su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas.

Y si se solicitara en el procedimiento una orden de protección, el Juez de Violencia sobre la Mujer y, en su caso, el Juez de Guardia, actuarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y el art. 68 de la misma LO 1/2004 establece que las medidas cautelares restrictivas de derechos que regula deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa.

En caso de necesidad, incluso inaudita parte, también el procedimiento penal regula las primeras diligencias del artículo 13 y 544bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por las que en caso de que se aprecie indicios de criminalidad de violencia doméstica o de género y una situación objetiva de riesgo, aún antes de la audiencia a que se refieren los artículos 68 de la LO 1/2004 y 544 ter de la LECr cabe acordar la prohibición de residencia en determinados lugares, la prohibición de acercamiento a lugares y personas o la prohibición de comunicación con ciertas personas, sin distinción de la calidad del perjudicado, que podrá ser cualquier víctima, y sin distinción tampoco de la infracción que las genere, que podrá ser cualquier delito de los comprendidos en el artículo 57 del Código Penal.

Finalizo aquí este aporte, agradeciendo amigo lector su lectura, y será muy interesante sus aportaciones también, que puede remitir a litigiosdepareja@gmail.com

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