El uso de la vivienda familiar no es un derecho real ni de crédito por carecer de contenido patrimonial, sino un derecho de familia sometido a una concreta disciplina jurídica ajena a aquellos otros derechos, y condicionada a las vicisitudes por las que discurren las dinámicas relaciones familiares.
El progenitor que detentaba el uso hizo uso de los derechos que, subjetivamente, consideraba que le correspondían para permanecer en la posesión del inmueble (arts. 661 y 675 de la LEC), que fueron rechazados por auto del Juzgado de Primera Instancia, sin perjuicio de las otras acciones que le correspondan y, entre ellas, obtener una modificación de las medidas definitivas de la sentencia matrimonial por alteración sustancial de circunstancias, al perder el uso atribuido de la vivienda familiar a dirimir, en su caso, en el correspondiente procedimiento especial del Libro IV de la LEC (arts. 91 CC y 775 LEC).
No cabe asimilar al cónyuge, titular del uso de la vivienda familiar, con la condición de tercer poseedor contemplada en el art. 662 LEC, ni tampoco se trata de un tercer poseedor de los bienes hipotecados que hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes conforme al art. 685.1 LEC, con todos los derechos de parte, y, entre ellos, el de oponerse a la ejecución al amparo del art. 695 LEC.
I.- CASO
Según el art. 18 de la L.H, los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Por su parte, el art. 100 del RH dispone que la calificación registral de los documentos expedidos por la autoridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalidades extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro. Más concretamente, en relación a los procedimientos de ejecución hipotecaria, el art. 132 de la LH establece que la calificación del Registrador se extenderá, en primer lugar, a que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento.
En base a esta función calificadora del Registrador se denegó la inscripción del testimonio del decreto de adjudicación de 11-1-2016 dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria nº 1.634/2.012 del Juzgado de 1ª Instancia Número 14 de los de Granada, al entender que la esposa e hijos beneficiarios del derecho de uso de la vivienda familiar inscrito el 4-3-2005, con posterioridad a la hipoteca constituida por el esposo en estado de soltero el 12-11-2003, tenían la condición de terceros poseedores al tiempo de interponerse la demanda y, en consecuencia, deberían haber sido demandados y requeridos de pago. Recurrida la calificación denegatoria del Registrador, el criterio del mismo fue confirmado por la resolución de la DGRN de 5 de septiembre de 2.016, que aquí es objeto de impugnación.
No es objeto de controversia en estos autos la oponibilidad del derecho de uso de la vivienda familiar concedido en resolución judicial dictada en procedimientos de separación o divorcio, e inscrito en el Registro, que tiene, desde la inscripción, efectos erga omnes y sometido a los principios reguladores del sistema hipotecario, como es el principio de prioridad registral, de forma que no puede sobreponerse a derechos y limitaciones inscritas con anterioridad.
La cuestión aquí discutida se ciñe únicamente a la intervención que haya de tener en el procedimiento de ejecución hipotecaria los beneficiarios del derecho de uso de la vivienda familiar inscrito con anterioridad a la interposición de la demanda: si han de ser considerados como «terceros poseedores», en cuyo caso han de ser demandados y requeridos de pago, conforme al art. 685 de la LEC , o simples «terceros ocupantes» con título inscrito, en cuyo caso bastará haberle notificado la existencia de la ejecución, con las consecuencias y efectos que establece el art. 659 y 689 de la LEC .
En el caso que traemos además la constitución del gravamen, que supone la hipoteca, es anterior a la atribución del uso, al haberse constituido en estado de soltero, por lo que el titular de la vivienda, luego esposo, no necesitaba el consentimiento de la que cuando se inicia el procedimiento de ejecución era su esposa, para constituirlo, evidentemente, y por tanto no era de aplicación el artículo 1320 del Código Civil, y mucho menos el artículo 96.3 del mismo texto legal.
No obstante, consideró el registrador de la propiedad que los titulares del derecho de uso de la vivienda familiar que fue inscrito primero como medida provisional y luego como medida definitiva – en favor de la madre y dos hijos menores-, debían haber sido demandados y requeridos de pago en el procedimiento de ejecución hipotecaria para la correcta constitución de la relación jurídico procesal.
Contra la resolución de la Dirección General se promovió el correspondiente procedimiento de juicio verbal, al amparo del art. 328 de la LH.
Su conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada, que dictó sentencia en la que estimó la demanda, y declaró improcedente, por no ajustada a derecho, la calificación registral denegatoria. Contra la precitada sentencia se interpuso, por la Abogacía del Estado, recurso de apelación.
Su conocimiento correspondió a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, que dictó sentencia el 11 de enero de 2019, en la que confirmó la pronunciada por el juzgado.
Para ello, se partió de la naturaleza y configuración del derecho de uso dada por la jurisprudencia, que no se trata de un derecho real, sino de un derecho de carácter familiar, que no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se traduce en la necesidad de obtener su consentimiento para los actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y, por ello, inscribible en el registro de la propiedad. Se citó la STS de 6 de marzo de 2015, que atribuyó la condición de precarista a la persona titular de un derecho de uso de tal clase frente a una hipoteca inscrita con anterioridad.
Tampoco se consideró que cupiese equiparar la posición jurídica del cónyuge, titular del derecho de uso del art. 96 CC, al adquirente del usufructo o dominio útil, nuda propiedad o dominio directo a los que se refiere el art. 662 LEC, que literalmente dice:
“1. Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste, acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la Oficina judicial, lo que se acordará por el Letrado de la Administración de Justicia sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose también con él las actuaciones ulteriores.
- Se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo.
- En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 613 de esta Ley”.
No nos hallamos, se razonó, ante ningún derecho real, sino personal, por lo que al cónyuge no puede concedérsele la condición de parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Sus derechos se limitan a los reconocidos en los arts. 661, 675 y 704 LEC, y sus intereses garantizados mediante la notificación del art. 659 LEC, sin que ello suponga menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva.
Contra dicha sentencia se interpuso, por la Abogacía del Estado, recurso de casación, con los siguientes argumentos:
“La finalidad pretendida es que el cónyuge titular del uso sea oído antes de la enajenación. Su derecho quedaría cercenado si se asimila su posición jurídica a la de un mero ocupante del inmueble, sin que sea necesario que nos encontremos ante un derecho real para reputar a dicho cónyuge como tercero poseedor en los términos del art. 132 LH.
Al existir el derecho, y constar éste inscrito en el registro, es necesaria la demanda contra su titular por aplicación de la doctrina de la STC 79/2013, que interpreta el art. 685 LEC, que tiene por rúbrica demanda ejecutiva y documentos que han de acompañarse a la misma, y que señala que la demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.
La doctrina expuesta es la única que permite al cónyuge usar los derechos que le confieren los arts. 96 y 1320 CC, que no quedan garantizados mediante el mero conocimiento del procedimiento.
Por último, no se considera aplicable el art. 661 LEC, sin que se pueda reputar al cónyuge como precarista. Este precepto señala:
“Artículo 661. Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria.
- Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas, distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten ante el Tribunal los títulos que justifiquen su situación. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia.
En la publicidad de la subasta que se realice en el Portal de Subastas, así como en los medios públicos o privados en su caso, se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase cumplidamente esta circunstancia al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución.
- El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el Tribunal declare que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido en el apartado 3 del artículo 675 y el Tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan considerarse de mero hecho o sin título suficiente. En otro caso, declarará, también sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente para desalojar a aquéllos.
Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en la publicidad de la subasta”.
En definitiva, se entendió que el usuario de la vivienda familiar, atribuida por resolución judicial, ha de ser demandado y requerido de pago de conformidad con lo dispuesto en los arts. 685 y 686 de la LEC, siempre que tenga inscrito su derecho con anterioridad a la interposición de la demanda, y es ésta la doctrina que se solicita sea declarada por el Tribunal Supremo.
II.- RESOLUCION DEL TRIBUNAL SUPREMO: STS, CIVIL SECCIÓN 1, DEL 18 DE ABRIL DE 2023 ( ROJ: STS 1569/2023 – ECLI:ES:TS:2023:1569 ), SENTENCIA 526/2023, RECURSO: 1729/2019
1 LA NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO USO DEL ART. 96 CC
En la sentencia del pleno de esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo 859/2009, de 14 de enero de 2010, nos pronunciamos sobre la naturaleza jurídica de la atribución del derecho de uso del art. 96 del CC, con la finalidad de aclarar y fijar el correspondiente criterio jurisprudencial al respecto, dadas las implicaciones que de tal calificación se derivan, y, en este sentido, señalamos que no constituía un derecho real, sino un derecho de naturaleza familiar, que no implica más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, y, de esta manera, se razonó que:
«El artículo 96 I CC establece que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.» El artículo 96 III CC añade la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda familiar temporalmente pueda atribuirse al cónyuge no titular «siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.»
«El derecho contemplado en estos preceptos comporta una limitación de disponer cuyo alcance se determina en el artículo 96 IV CC en los siguientes términos: «Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.»
«De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar, cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009).
Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)».
También el TS, en la importante sentencia de 18 de enero de 2010, recurso 1994/2005, en los casos de atribución del uso de la vivienda familiar en procedimiento matrimonial a uno de los cónyuges, tras negar la naturaleza real de tal derecho, distingue distintas situaciones en su tratamiento jurídico:
«1ª El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división.
En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999, 4 diciembre 2000, 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006, entre otras).
Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges. Es por ello que la Dirección General de los Registros ha considerado que el derecho de los hijos no tiene naturaleza de derecho real, sino que son solo beneficiarios.
«2ª Puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo.
En este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes ( art. 96 CC). La relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante, con lo que se confirma de esta manera la doctrina sentada en nuestra sentencia de 3 de abril 2009 (recurso 1200/2004). Por ello matizando nuestra anterior jurisprudencia, (contenida en las sentencias de 2 diciembre 1992 y 17 de julio 1994 y 14 de abril 2009 entre otras), debe señalarse que, aunque el título que permitió al cónyuge el uso de la vivienda perteneciente al tercero tenga naturaleza contractual, no se mantiene esta relación con el otro cónyuge, al que se le atribuyó el uso por sentencia dictada en pleito matrimonial. El ejemplo del contrato de arrendamiento es significativo, puesto que el artículo 15 LAU permite que se produzca subrogación, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el párrafo segundo.
«3ª Cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido dicho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. La posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia su característica de simple tenencia de la cosa sin título, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005, 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009)».
En su redacción actual, tras la reforma llevada a efecto por ley 8/2021, de 2 de junio, no vigente al desarrollarse los presentes hechos, en el nuevo apartado 3.º del art. 96 del CC, se insiste en que «para disponer de todo o parte de la vivienda y bienes indicados cuyo uso haya sido atribuido conforme a los párrafos anteriores, se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o, en su defecto, autorización judicial». Se configura tal mandato normativo como una «restricción en la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar», y se establece que «se hará constar en el Registro de la Propiedad».
Por otra parte, con reproducción literal de lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1320 del CC, relativo a la disposición de los derechos sobre la vivienda habitual se norma, en el último inciso del art. 96 del CC, en su actual redacción, que «la manifestación errónea o falsa del disponente sobre el uso de la vivienda no perjudicará al adquirente de buena fe».
2 LOS ARTS. 96 Y 1320 DEL CC COMO LIMITACIONES A LA LIBRE DISPONIBILIDAD DEL CÓNYUGE TITULAR SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR
La diferencia entre ambos preceptos radica en que mientras que el art. 1320 CC está previsto para situaciones de normal convivencia familiar, el art. 96 CC opera, por el contrario, en los casos de la quiebra matrimonial por nulidad, separación o divorcio; sin embargo, coinciden en la finalidad de proteger la vivienda familiar como instrumento de satisfacción de las necesidades de habitación.
Como señala la sentencia 584/2010, de 8 de octubre, cuya doctrina se reprodujo en la sentencia 118/2015, de 6 marzo, con respecto al art. 1320 del CC:»La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.»El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como «declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte», siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión».
3 LA FINALIDAD PRETENDIDA MEDIANTE EL ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA RESTRICCIÓN DE LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR CUYO USO SE ATRIBUYE POR LA VÍA DEL ART. 96 CC
La inscripción del derecho de uso en el registro de la propiedad, como restricción de las facultades dispositivas del cónyuge titular de la vivienda, tiene como finalidad hacer efectiva dicha limitación del dominio, y garantizar, de esta manera, su oponibilidad frente a terceros a través de la garantía que implica la publicidad registral.
De esta forma, en los supuestos en que la atribución judicial del uso acceda al registro, no cabrán inscripciones de los actos de enajenación o gravamen posteriores llevados a efecto, de forma unilateral, por el titular registral, sin el consentimiento del otro cónyuge o excónyuge; o, en su caso, autorización judicial. En el supuesto de contarse con el consentimiento del cónyuge titular del uso operará el art. 76 LH:
Las inscripciones no se extinguen, en cuanto a tercero, sino por su cancelación o por la inscripción de la transferencia del dominio o derecho real inscrito a favor de otra persona.
En los procesos de ejecución forzosa podrá oponerse frente a titulares de derechos que accedan posteriormente al registro,
Ahora bien, de tal régimen jurídico no cabe deducir que el precitado uso constituya un atípico derecho real, de forma que quien lo ostente deba ser parte necesaria en el proceso de ejecución hipotecaria, como tampoco lo son los titulares de otros derechos o cargas inscritos.
4 LA REGULACIÓN NORMATIVA DE LA CONDICIÓN DE PARTE EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA
Pues bien, efectuadas las anteriores aclaraciones, hemos de partir de las normas que disciplinan el procedimiento de ejecución hipotecaria, a los efectos de considerar si el cónyuge, no propietario, ni titular de ningún derecho real sobre el inmueble litigioso, por la circunstancia de habérsele atribuido el uso de la vivienda familiar, debe ser considerado como tercer poseedor de los bienes hipotecados en los términos de los arts. 685 y 686 de la LEC y, por lo tanto, demandado y objeto del correspondiente requerimiento de pago, sin que baste la comunicación de la existencia del procedimiento que imponen los arts. 656 y 689 LEC para que pueda hacer uso de sus derechos.
El artículo 132 LH señala que, a los efectos de las inscripciones y cancelaciones a que den lugar los procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados, la calificación del registrador se extenderá a los extremos siguientes:»1.º Que se ha demandado y requerido de pago al deudor, hipotecante no deudor y terceros poseedores que tengan inscritos su derecho en el Registro en el momento de expedirse certificación de cargas en el procedimiento».
No obstante, el art. 689.1 LEC norma que:
«Si de la certificación registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la última inscripción de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas notarial o judicial, previstas en los artículos anteriores, se notificará la existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecución, conforme a lo dispuesto en el artículo 662, o satisfacer antes del remate el importe del crédito y los intereses y costas en la parte que esté asegurada con la hipoteca de su finca».
Por su parte, el art. 685.1 LEC, dentro de las particularidades del procedimiento de ejecución hipotecaria, exige que la demanda ejecutiva se dirija frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último -tercer poseedor- hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.
Esta última disposición guarda armónica relación con lo dispuesto en el art. 538.2.3.º de la LEC que, en el marco de las disposiciones generales del proceso de ejecución, norma que sólo podrá despacharse ejecución frente a los siguientes sujetos:
«[…] quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario de los bienes especialmente afectos al pago de la deuda en cuya virtud se procede, siempre que tal afección derive de la Ley o se acredite mediante documento fehaciente. La ejecución se concretará, respecto de estas personas, a los bienes especialmente afectos».
La sentencia de esta Sala 1111/1999, de 20 de diciembre, hace referencia al tercer poseedor y su condición de parte con independencia de la inscripción de su título adquisitivo, siempre que se tenga constancia de tal titularidad, y lo hace en los términos siguientes:
«En puridad, «tener poseedor» (sic) (según la terminología tradicional) o «tercer adquirente» (con denominación científica más apropiada) de la finca hipotecada es la persona que ha adquirido la propiedad del inmueble que hipotecó su transmitente. Es, por tanto, ajeno a la constitución de la hipoteca, y, asimismo, ajeno a la deuda, garantizada con la hipoteca, aunque el bien adquirido responde de esta. El tercer poseedor tiene que sufrir o soportar el procedimiento y, finalmente, la realización de la finca. No se le impone ningún «facere», se halla en posición de «in patiendo», por lo que el requerimiento de pago que se hace equivale más bien a una notificación. Empero de su posición se derivan determinados derechos, especialmente, el de satisfacer el débito, liberando la finca, adquirida «cum onere»».
Y, posteriormente, señala:
«Desde luego, de acuerdo con la dicción literal del precepto que comentamos y finalidad de la norma que protege frente a la indefensión que originaría la ejecución sorpresiva, llevada a espaldas del propietario actual del inmueble, tanto da que el tercer poseedor haya inscrito su derecho en el Registro como que no haya inscrito su título adquisitivo. Es más, son estos últimos supuestos, los que reclaman mayor tutela normativa y judicial. En el caso, la adquisición del bien hipotecado no inscrita registralmente aconteció antes de iniciarse el procedimiento judicial sumario, habiéndose probado que el tercero (no obstante, pueda bastar el mero conocimiento de la venta que tenga el acreedor hipotecario, según sostienen interpretaciones menos formalistas) ha acreditado la adquisición del inmueble ante la entidad prestamista y acreedora hipotecaria, a la que pagó recibos correspondientes a las amortizaciones del préstamo hipotecario. Por tanto, debieron los cónyuges que ostentan la calidad de terceros poseedores, como partes, en el procedimiento, haber sido requeridos de pago notarial o judicialmente».
5 La titular del uso de la vivienda familiar no es parte necesaria en el procedimiento de ejecución hipotecaria e inexistencia de situación de indefensión
Pues bien, en este caso, la cónyuge del titular de la vivienda no adquirió el bien hipotecado, ni es titular de ningún derecho real sobre dicho inmueble, sino que ostenta un simple derecho de uso bajo la disciplina del derecho de familia, y conforme a tal normativa se requiere su consentimiento para disponer sobre aquella vivienda u obtener, en su caso, autorización judicial ad hoc para gravarla o enajenarla (art. 96 del CC).
Considera la Dirección General, en su resolución, que la condición jurídica de usuario, que ostenta la cónyuge del titular registral, encuentra su más certero cobijo jurídico en el artículo 662 LEC, precepto que, en su apartado 2, señala que «se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo«. Además, se utiliza el argumento de la especial relevancia que tiene la vivienda familiar, y la finalidad tuitiva que se pretende garantizar mediante la concesión del derecho de uso, lo que justifica la condición de parte demandada necesaria.
El art. 662.2 LEC tiene sus antecedentes normativos en la redacción originaria de la Ley Hipotecaria que, en su artículo 134 II, normaba que «se considerará también como tercer poseedor el que hubiere adquirido solamente el usufructo o el dominio útil de la finca hipotecada, o bien la propiedad o el dominio directo, quedando en el deudor el derecho correlativo; pero en tales casos se entenderán con ambos las diligencias del juicio».
Ahora bien, como sostiene el tribunal provincial en su sentencia, dicha asimilación jurídica es realmente forzada, pues no cabe equiparar los supuestos contemplados en el art. 662.2 de la LEC, que se refieren al usufructo, nuda propiedad o dominio útil o directo, a la restricción del derecho a la libre disposición que contempla el art. 96 del CC, sin que sea argumento bastante para ello que, a tales efectos, se inscriba en el registro de la propiedad.
También los arrendamientos tienen acceso al registro ( art. 2, apartado quinto de la LH) y no por ello los arrendatarios, en su condición de poseedores con título inscrito, son parte necesaria contra los que deba dirigirse la demanda ejecutiva y llevarse a efecto el requerimiento de pago, sin perjuicio de los derechos que les correspondan ( art. 25 LAU).
El art. 659 de la LEC prevé la comunicación de la existencia del procedimiento a los titulares de derechos posteriormente inscritos, sin atribuirles tampoco la condición de parte necesaria para la válida constitución del procedimiento de ejecución.
Los arts. 685 y 686 de la LEC, desde luego, no establecen que la demanda ejecutiva o el requerimiento de pago se deba dirigir contra el cónyuge o excónyuge a quien se le atribuye el uso en aplicación del art. 96 del CC.
Tampoco sufre el titular del uso ninguna situación de indefensión al notificársele la existencia del procedimiento de ejecución (arts. 656 y 689 LEC), en el que puede hacer uso de los derechos que le reserva la ley, así como el de continuar en la posesión de la cosa por la vía de los arts. 661 y 675 de la LEC, con reserva de las otras acciones que pudieran corresponderle ( art. 698 LEC).
La STC 79/2013, de 8 de abril, no se refiere a un caso que guarde identidad de razón con el presente. En el supuesto analizado, por dicha resolución, el amparo fue solicitado por quien ostentaba la titularidad del derecho de dominio inscrito en el registro, en virtud de adjudicación llevada a efecto, tras subasta en procedimiento de apremio tramitado por AEAT, y cuya finca había sido objeto también de ejecución hipotecaria ante los órganos jurisdiccionales, sin tener constancia de la sustanciación de este último procedimiento afectante a un bien de su titularidad inscrito en el registro.
En cualquier caso, esta sentencia proclama que: «Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE) garantiza a todos los que puedan resultar afectados por la decisión que se dicte en un proceso judicial el derecho a conocer su existencia, a fin de que tengan la posibilidad de intervenir en él, ser oídos, y ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
«Esta necesidad de promover la defensa, en la medida de lo posible, mediante la debida contradicción, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia que, en palabras de la STC 56/2001, de 26 de febrero, FJ 2, «tiene especial importancia en el proceso de ejecución». En concreto, y por lo que respecta a la posibilidad de intervenir en un proceso de ejecución, hemos afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva habilita a quienes ostenten algún derecho o interés legítimo que pueda verse afectado por los actos de ejecución a comparecer y actuar en el procedimiento, aunque no hubieran sido parte en el proceso principal, y a este fin los arts. 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 260.2 LEC exigen que las resoluciones judiciales se notifiquen no sólo a las partes procesales, sino también a las personas a quienes se refieran o puedan causar el perjuicio ( SSTC 229/2000, de 2 de octubre, FJ 3 y 56/2001, de 26 de febrero , FJ 2).
«Nuestra doctrina impone, con absoluta claridad, que la interdicción de la indefensión consagrada en el art. 24.1 CE implique a los órganos judiciales en el deber de velar por que quienes ostenten algún derecho o interés legítimo en un proceso de ejecución, aunque no hayan sido parte en el proceso principal, puedan comparecer y ser oídos en el mismo para garantizar su defensa, sin perjuicio del pronunciamiento que pueda recaer y de la posible existencia de otras acciones que puedan corresponder a los afectados ( STC 43/2010, de 26 de julio, FJ 2)».
Y añade a su fundamentación que:
«En este sentido, el art. 685 LEC establece que la demanda debe dirigirse frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados «siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes», precepto éste que entendido según el art. 24 CE nos lleva a la conclusión de que la situación de litisconsorcio necesario se produce en todo caso respecto de quien tiene inscrito su título adquisitivo, pues el procedimiento de ejecución hipotecaria no puede desarrollarse a espaldas del titular registral, como aquí ha sucedido, al serlo con anterioridad al inicio del proceso de ejecución hipotecaria».
Pues bien, en este caso, a la titular del uso judicialmente atribuido conforme al art. 96 del CC, con posterioridad a la formalización de la hipoteca, se le notificó la existencia del procedimiento por parte del registrador de la propiedad al amparo del art. 689.2 LEC, por lo que no ha padecido indefensión alguna.
Tampoco la usuaria, según el derecho de familia, ostenta ningún título adquisitivo inscrito sobre el inmueble hipotecado, sino que, como reza el art. 96 CC, en su actual redacción, perfectamente extrapolable a su anterior contenido normativo, es la «restricción en la facultad de disposición sobre la vivienda familiar» la que «se hará constar en el Registro de la Propiedad» y no, por lo tanto, una suerte de usufructo asimilado que le atribuya la condición de parte contra la que deba dirigirse la demanda ejecutiva.
El uso de la vivienda familiar no es un derecho real ni de crédito por carecer de contenido patrimonial, sino un derecho de familia sometido a una concreta disciplina jurídica ajena a aquellos otros derechos, y condicionada a las vicisitudes por las que discurren las dinámicas relaciones familiares.
Por otra parte, a más abundamiento, la Sra. Daniela fue oída en el procedimiento y se tramitó el correspondiente incidente judicial en el que hizo uso de los derechos que, subjetivamente, consideraba que le correspondían para permanecer en la posesión del inmueble ( arts. 661 y 675 de la LEC), que fueron rechazados por auto del Juzgado de Primera Instancia número 14 de Granada, de 28 de junio de 2016, sin perjuicio de las otras acciones que le correspondan y, entre ellas, obtener una modificación de las medidas definitivas de la sentencia matrimonial por alteración sustancial de circunstancias, al perder el uso atribuido de la vivienda familiar a dirimir, en su caso, en el correspondiente procedimiento especial del Libro IV de la LEC ( arts. 91 CC y 775 LEC).
En definitiva, entendemos, que no cabe asimilar al cónyuge, titular del uso de la vivienda familiar, con la condición de tercer poseedor contemplada en el art. 662 LEC, ni tampoco se trata de un tercer poseedor de los bienes hipotecados que hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes conforme al art. 685.1 LEC, con todos los derechos de parte, y, entre ellos, el de oponerse a la ejecución al amparo del art. 695 LEC.
La propia STC 79/2013, de 8 de abril, exige que quienes ostenten interés legítimo se les notifique la existencia del procedimiento, y tal notificación se llevó a efecto por el registrador de la propiedad, sin que dicha resolución imponga la constitución en parte necesaria del cónyuge del titular de la vivienda para preservar los derechos del art. 24 de la CE, como tampoco lo hace la LEC (art. 1).
Por último, el derecho de uso de la esposa es posterior a la constitución de la hipoteca, y como señala la STS 118/2015, de 6 de marzo:
«El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene.
«Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar.
«Aquí el consentimiento de la esposa no puede exigirse para la constitución de la hipoteca por tales circunstancias, y tal consentimiento se desplaza al acto de aceptar que ocupen tras el matrimonio, como vivienda familiar el bien privativo del marido que éste trae al mismo con tal naturaleza, pero gravado con hipoteca».
En definitiva, si antes de la constitución del gravamen, que supone la hipoteca, el derecho de uso figura inscrito en el registro de la propiedad se precisa el consentimiento del titular de este último para disponer sobre la vivienda familiar.
Situación distinta es la del caso que nos ocupa, en el que la hipoteca es anterior a la atribución judicial del uso, al haberse constituido, en estado de soltero, por el que fue marido de D.ª Daniela, por lo que la restricción de la facultad de disposición, que implica la necesidad del consentimiento del cónyuge no titular, no podía ser lesionada.
Por todo el conjunto argumental expuesto, el TS no estimó el recurso.