Señala el artículo 177 del Código Civil:
1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.
2. Deberán asentir a la adopción:
1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.
2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.
No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.
Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.
El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.
En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.
3. Deberán ser oídos por el Juez:
1.º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.
2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.
3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.
4. Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.
El asentimiento no es un consentimiento rebajado o atenuado; sino que el asentimiento es un consentimiento-autorización, cualificado por proceder de quien no es sujeto en la relación que se trata de constituir mediante la oportuna resolución judicial.
De este modo, la diferencia entre consentimiento y asentimiento sería la que sugiere su construcción negocial: consienten los titulares de la relación (que no partes del acto constitutivo); asienten unos terceros ajenos a la relación cuya conformidad es imprescindible.
En la STS de 20 de abril de 1987, de cita clásica en esta materia, se recogen las diferentes consecuencias de la falta de uno u otro, no obstante ser aplicación al supuesto la legislación vigente en 1970.
Como se señala en dicha sentencia “..entendida la adopción como un negocio jurídico familiar de carácter formal, el consentimiento para el mismo viene regulado en el art. 173 del C. Civil distinguiéndose dos clases del mismo: el que debían prestar el adoptante y el adoptado, que tiene la consideración de requisito esencial del negocio adopcional, y cuya ausencia produciría la inexistencia del mismo, por aplicación del art. 1.261 del C. Civil, y el “asentimiento” que deben de prestar determinadas personas, entre las cuales figuran el padre y la madre del adoptando menor de edad sujeto a la patria potestad, que tiene la naturaleza de una “condictio iuris”, cuya ausencia puede producir una “ineficacia condicionada” del negocio adoptivo, en cuanto el legislador deja al arbitrio del juez la posibilidad de decretar o no dicha ineficacia, imponiéndole como única limitación tener en cuenta “lo que considere más conveniente para el adoptado, si cualquiera de los llamados a prestar su consentimiento, fuera de los casos del adoptante y del adoptado, no pudiera ser citado, o citado no concurriere” (art. 173, párrafo IV), facultad judicial que, según la doctrina científica, hay que extender incluso al supuesto de que dichas personas se negaren a prestar tal “asentimiento”, pues aunque el legislador ha contemplado este evento sólo para el caso de las personas que deben “ser oídas”, el mencionado art. 173 no sanciona con nulidad la carencia del “asentimiento”, a diferencia de lo que acontecía en la legislación derogada (art. 176, Ley 24-4-1958), otorgándose por tanto plena libertad al juzgador, salvo los enumerados casos del consenso del adoptante y del adoptado”.
Es a partir de la reforma por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, cuando el Código incluye la distinción entre los distintos requisitos de consentimiento y asentimiento. En el art. 177 CC se distingue entre la necesidad del consentimiento del adoptante y adoptado, en presencia del Juez, y la del asentimiento por parte de determinadas personas entre las que se encontraban los padres del adoptando en las condiciones expresadas en dicho precepto.
En la actualidad, tras las diferentes reformas en materia de adopción, de la misma manera el art. 177.1 CC requiere exclusivamente el consentimiento de las personas que van a ser sujetos del vínculo de la adopción, esto es, adoptantes y adoptado.
Se distingue, en definitiva, como acabamos de mencionar entre el consentimiento de aquellos que quedarán vinculados por el negocio frente a un asentimiento exigible respecto de aquellos que se van a ver afectados por ese negocio. En ese sentido se hace partícipes del asentimiento a ciertas personas que, sin ser sujetos del vínculo adoptivo, resultarán afectados por la adopción que se constituirá en virtud de la ulterior resolución judicial.
El asentimiento es una suerte de autorización a la adopción a constituir que, implícitamente, conlleva una aceptación de las consecuencias que ocasionará a quien asiente.