Traemos el presente caso en el que se recurre contra una custodia compartida acordada por el Juzgado de Primera Instancia, y en la sentencia de 31 de marzo de 2023, resolviendo la apelación, recurso 665/2022, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, no solo no estima la pretensión de aumento de la contribución en alimentos del padre, sino que desafecta la vivienda familiar en cuanto a un uso exclusivo y excluyente, reservando a la acción de los cónyuges su destino.
Con fecha 9 de marzo de 2022, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: SE DECLARA LA DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO DE Dª. Enma y D. Fernando CON LA ADOPCIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS:
1. Se atribuye a ambos progenitores por semanas alternas de lunes a lunes y tal y como se viene realizando hasta ahora, la guarda y custodia de sus hijos Rosalia y Manuel, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad.
Se adjudica a dichos hijos menores de edad el uso y disfrute del que viene siendo su domicilio familiar.
2. Dicho régimen provisional de guarda y custodia alterna quedará en suspenso durante las estancias vacacionales de cada progenitor con los hijos y que comprenderán la mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, eligiendo en caso de desacuerdo su mitad la madre en los años pares y el padre en los impares. A este efecto los períodos vacacionales a disfrutar serán, en Navidad, el primero desde la salida del colegio en el último día lectivo hasta las 18 horas del 30/12, y el segundo desde entonces hasta la reincorporación al colegio; y en cuanto al verano, el régimen de estancias vacacionales lo disfrutarán los progenitores por períodos alternos que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 21 horas del 15/7; desde entonces hasta las 21 horas del 31/7; desde entonces hasta las 21 horas del 15/8; y desde entonces hasta la reincorporación al colegio.
Las vacaciones de Semana Santa las pasarán los hijos íntegramente los años impares con la madre y los pares con el padre.
Las recogidas que no sean en el colegio se efectuarán en el domicilio del progenitor con el que terminen cada estancia de período vacacional.
Los hijos podrán pasar el día del padre y el día de la madre -siempre que fueren festivos- en compañía del progenitor correspondiente cuya festividad se celebre.
3.D. Fernando deberá pagar todos los gastos escolares de sus hijos e ingresar en una cuenta común de gastos la cantidad mensual de 200 euros por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose el importe de esa aportación a uno de enero de cada año conforme al incremento que en su caso experimente el IPC, o exponente que legalmente lo sustituya.
4. Ambos progenitores deberán pagar por mitad las actividades extraescolares y los gastos extraordinarios de sus hijos.
5. Queda disuelto el régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales.
6. No procede señalar pensión compensatoria.
No se condena en costas. »
En el recruso se interesa la elevación de la aportación paterna a los alimentos de los comunes descendientes menores de edad Rosalia y Manuel, cuya custodia se establece en la disentida compartida alternativa por semanas, como es ordinario y común en el foro.
A este respecto, razonó el Juez de origen:
«Siguiendo el razonamiento que se expuso en el auto de medidas provisionales, partiendo del sistema de guarda por semanas alternas, en cuanto a cuál deba ser la forma de contribución a los alimentos de los hijos, cada progenitor deberá asumir -tal y como vienen haciendo hasta ahora- los gastos de manutención y otros corrientes ordinarios de los que según el Código Civil constituyen jurídicamente alimentos y que surjan durante el tiempo en el que los tengan bajo su guarda, sin perjuicio de que en este caso el padre pagará además la totalidad del importe de los gastos escolares pues así lo solicita en su contestación a la demanda y la demandante no se opone.
No obstante, hay gastos ordinarios diferentes a la manutención que cada uno asume (entre otros algunos de vestuario, ocio, o de farmacia p. ej.) que en la práctica y dada la frecuente alternancia pueden quedar intencionadamente diferidos para ser cargados de hecho al otro progenitor, por lo que ha de efectuarse una estimación alzada que se fija en 200 euros (100 por hijo) que el demandado -pues él nada reclama a la Sra. Enma sobre alimentos- deberá ingresar en ese fondo común.»
Y añade en el fundamento jurídico segundo:
«Dado el importe que ha quedado acreditado de las actividades extraescolares, nada indica que las partes no puedan hacer frente al mismo por mitad, pero es que este criterio de la mitad ha de ser mantenido, aunque dichas actividades extraescolares cambien, y también ante los eventuales gastos extraordinarios sobre los que exista acuerdo previo fehaciente en cuanto a su necesidad e importe, o en su defecto autorización judicial para su realización. Y es que, aunque pudiera existir diferencia de patrimonios entre los cónyuges, la prueba documental practicada indica que la capacidad económica de la demandante es suficiente como para que pueda concluirse que pueda y deba afrontar el pago por mitad.»
Y la Audiencia Provincial señala que esta decisión se ha de hacer prevalecer desde la perspectiva de la alzada, al carecer la Sala de razones serias, de peso y fundadas para sustituir el criterio objetivo e imparcial del Juez de primer grado por el subjetivo e interesado de la recurrente, cuyo caudal y medios acreditados, le permiten garantizar a los comunes descendientes, en estado de plena sanidad, en su entorno, en la semana que con ellos le corresponde la permanencia, igual nivel de vida del que disfruten en compañía del otro progenitor, sin carencia de ningún tipo, cuando Dº. Fernando asume los desembolsos educativos en solitario, siendo precisamente estos los más elevados en que suele incurrirse para los hijos.
Y es también correcto que se afronten por mitad las actividades extraescolares, así como los gastos extraordinarios, habida cuenta la naturaleza de estos y la excepcionalidad con la que se generan en la vida de los hijos.
Procede en consecuencia la desestimación del concreto motivo de recurso, sin que a nada nos determinen los alegados errores de valoración de prueba en relación a sociedades, venta unilateral de inmuebles o desigualdad patrimonial, cuando prescinde por completo la recurrente de las reales necesidades de los menores, que no pasan de las ordinarias corrientes básicas.
Y precisa la Audiencia Provincial que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez «a quo», facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil.
En orden al uso de domicilio familiar, como quiera que la custodia se instaura compartida alternativa por semanas, no procede su atribución a los menores, al ser esta medida conflictiva en coyuntura de desacuerdo, como es el caso, siendo lo procedente que quede desafectada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, reservando a las partes cuantas acciones entiendan les incumban sobre el inmueble en cuestión, para su ejercicio en el proceso correspondiente, al margen de uno de familia, y habida cuenta se ha regido este matrimonio por el régimen económico matrimonial de absoluta separación de bienes, de donde no va a tener lugar en momento alguno liquidación de sociedad legal de gananciales (cauces de los artículos 809 y 810 de la L.E. Civil ).
En estos términos procede la estimación del motivo de recurso, con lógica revocación parcial de la sentencia de instancia, indicando que, aun cuando nos apartamos de los argumentos de la parte, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, al afectar la problemática a dos menores de edad, por lo que nos encontramos en presencia de una cuestión de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que no viene el Juez ni el Tribunal vinculado por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E. Civil ), de congruencia (artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, de observancia estricta cuando de las restantes de derecho privado se trata, y habida cuenta el conocido aforismo doctrinal «da mihi factum, dabo tibi ius», que se contiene en el artículo 218 de la L.E. Civil , al igual que el principio «iura novit curia» al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.
ACORDANDO: Se desafecta el uso exclusivo y excluyente del domicilio familiar, dejando sin efecto la atribución que del mismo se hace en favor de los hijos comunes menores de edad.