El bien jurídico protegido en el delito de usurpación es la posesión, a la que el legislador en el caso de inmuebles ha sumado a la protección civil la penal, definida como delito en la conducta del artículo 245.2 del Código Penal , al entender que era necesario regular la conducta que venía extendiéndose bajo la conocida de «okupas» .
Art. 245.2 CP : «El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses».
Se tipifica en el Capítulo V «De la usurpación», del Título XIII «delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico».
Téngase en cuenta que la posesión es una cuestión civil que se adquiere conforme a lo dispuesto en el Código Civil, quien haya adquirido legalmente la posesión no puede cometer este delito, como son los llamados alquiokupas.
La conducta típica es la de ocupar ilegalmente desde el inicio o mantenerse después de una ocupación ilegal, pero si la primera ocupación fue conforme a derecho, por un contrato de arrendamiento o por precario, por ejemplo, se excluye el delito de usurpación.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, sin llegar a afectar la redacción del artículo 245.2 del Código Penal, transmutó su condición de delito menos grave a leve, las denuncias por ocupación pacífica de inmuebles, que se tramitan conforme al procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (arts. 962 y siguientes LECrim).
El artículo 13 de la LECrim considera como primeras diligencias del procedimiento penal las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito. La autoridad judicial podrá adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito presuntamente ejecutado.
Tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, por la jurisprudencia denominada menor, se viene admitiendo que el Juez de Instrucción adopte como medida cautelar para preservar y tutelar los bienes jurídicos ofendidos por la comisión del delito, en fundamento del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la medida de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito de su incuestionable propietario y poseedor que ha sido desposeído, y por lo tanto también en supuestos de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal, aunque se trate de un delito leve, siempre que exista fumus boni iuris y periculum in mora. Y ello independientemente que se produzca el desalojo en fecha anterior al juico por la agenda del juzgado, y por tanto sin esperar a una sentencia, o a la firmeza de esta en su caso.
El art.13 de la L.E.Criminal contempla como primeras diligencias que deben ser activadas por el receptor de la denuncia judicial, las encaminadas a restaurar el orden jurídico perturbado, que sería en el caso de la usurpación del artículo 245.2 del Código penal un delito de carácter permanente, a fin de dar la cabal protección a los ofendidos o perjudicados por el delito denunciado y no cabe duda que tal medida tuitiva no debe circunscribirse al ámbito personal de las víctimas, sino en general al conjunto de bienes jurídicos afectados por la presunta comisión delictiva, debiendo ponderarse los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida cautelar instada en función de los hechos acreditados en la fase de instrucción.
No parece ortodoxo ni plausible que el hecho punible denunciado, de ser constatado, continúe desplegando efectos hasta el pronunciamiento de la sentencia, y perpetuar con ello la actuación presuntamente delictiva -Auto de 24 de enero de 2022 de la Sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, Rollo nº 331/2020-.
El bien jurídico tutelado debe reconducirse es la efectiva merma de la posesión natural, aquella a que se refieren el artículo 430 del Código Civil («la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona»).
Procederá por consiguiente, en caso de ser usurpada, recabar el auxilio policial, y acordar se proceda a practicar las diligencias de investigación necesarias para poder resolver conforme a derecho acerca del desalojo instado ,y, en su caso, de no existir persona alguna, autorizar la inmediata recuperación de la posesión, es decir, la reintegración de la posesión del titular dominical, evitando que se perpetúe una situación jurídica ilegal.
La Instrucción 1/2020, de 15 de septiembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios de actuación para la solicitud de medidas cautelares en los delitos de allanamiento de morada y usurpación de bienes inmuebles, señala que tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien).
Imaginemos una vivienda de los padres en una residencia que se pudiera necesitar para seguir pagando los gastos de la residencia mediante su alquiler o venta, por ejemplo.
En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar.
Este criterio hermenéutico es además compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4, a los sujetos anteriormente mencionados.
Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, señala la misma Instrucción de la Fiscalía 1/2020.
Lo que se pretende con esta medida cautelar es impedir que los ilícitos efectos derivados de la acción se prolonguen en el tiempo como consecuencia de la naturaleza permanente de los delitos de allanamiento y usurpación, con los consiguientes perjuicios para la víctima derivados del vaciamiento del contenido de su derecho, la necesidad de seguir haciendo frente a ciertas cargas derivadas de la titularidad del bien y el progresivo deterioro del mismo consecuencia del uso que los/as ilícitos/as ocupantes realizan.
Todo ello sin perjuicio de recordar que en caso de producirse los hechos en el ámbito de la delincuencia organizada serán de aplicación los arts. 570 bis a 570 quater CP.
Lo que no procede en modo alguno, como recuerda al Auto del 09 de febrero de 2022 ( ROJ: AAP B 983/2022 – ECLI:ES:APB:2022:983A ), de la misma Sección 9 de la Audiencia Provincial de Barcelona es que, por ser el inmueble okupado de una persona jurídica, se sobresea provisionalmente ad limine por el Juzgado de Instrucción el procedimiento de juicio leve derivado de la denuncia que le ha sido repartida o presentada en la guardia o procedente del atestado repartido; debería en todo caso ordenar la previa identificación de los denunciados ocupantes ilegales de la dicha vivienda tras incoar en su caso el correspondiente juicio por delito leve de usurpación pacífica de bien inmueble, y convocando a los ocupantes y al denunciante a través de su representante en su caso al acto del juicio, resolviendo a su vez acerca de la medida cautelar de desalojo de los ocupantes del inmueble que se haya podido instar.
En cuanto al principio de intervención mínima no puede ser invocado para restringir la aplicación del tipo penal del art. 245.2. Es un principio legislativo, dirigido por tanto al legislador, no al operador jurídico.
En el ámbito del Derecho penal, el operador jurídico debe regirse por el principio de legalidad y de aplicación restrictiva del Derecho penal. Aplicación restrictiva que supone, no la no aplicación de un tipo penal, sino el rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos (una de las manifestaciones del principio de legalidad). Implica, por tanto, la imposibilidad de desarrollar actividad legislativa por el Juez.
Por otra parte, como se ha indicado, el delito se comete de dos maneras diferentes: ocupando un inmueble ajeno o manteniéndose en él contra la voluntad de su titular. De tal manera que mientras en este segundo supuesto sí sería necesario el requerimiento a la persona que se mantiene en la propiedad, no sucede lo mismo en el primero. La primera modalidad, es decir la ocupación, no requiere la voluntad contraria expresa del titular ni un previo requerimiento de desalojo, siendo suficiente con la falta de autorización.
Tampoco es motivo para el sobreseimiento que no se haya identificado a los denunciados cuando la denunciante aporta todos los elementos de identificación de que disponía, y justifica su propiedad, siendo lógico que no se le exija aportar las identidades de los ocupantes que usurpan la vivienda por ser altamente probable que aquellos se nieguen a identificarse al representante de la propiedad o que sea el propietario perjudicado el que tenga que identificar al que le despoja de su inmueble.