Comprar un bien con dinero de uno de los cónyuges durante el matrimonio, y dar al bien naturaleza ganancial o realizar un ingreso de dinero privativo en una cuenta común, no excluye el reembolso del cónyuge que puso o depositó el dinero privativo en el caso de que se disuelva la sociedad de gananciales – STS, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2022 ( ROJ: STS 3266/2022 – ECLI:ES:TS:2022:3266 )-.
Porque la voluntad de donar no puede presumirse, ni es concluyente el mero hecho de ingresar dinero en una cuenta conjunta, de modo que por ello debe reconocerse un derecho al cónyuge en la liquidación de la sociedad de gananciales por el dinero privativo empleado en la compra de bienes gananciales (o parcialmente gananciales), así como del resto del dinero privativo que ingresara en una cuenta común en la que se satisfacían gastos de la sociedad.
Dicho de otra manera, el reembolso del dinero privativo invertido en la adquisición de un bien ganancial que prevé el art. 1358 del CC procede siempre que no se excluya expresamente.
La sentencia de Pleno del TS, del 27 de mayo de 2019 ( ROJ: STS 1591/2019 – ECLI:ES:TS:2019:1591 ) consideró que son gananciales los bienes adquiridos conjuntamente por los esposos cuando consta la voluntad de ambos de atribuir carácter ganancial al bien adquirido, pero, en tal caso, si se prueba que para la adquisición se han empleado fondos privativos, el cónyuge titular del dinero tiene derecho a que se le reintegre el importe actualizado, aunque no hiciera reserva sobre la procedencia del dinero ni sobre su derecho de reembolso. Por el contrario, la declaración de un solo cónyuge de que adquiere para la sociedad o de que adquiere con carácter ganancial, por sí sola, no es suficiente para que el bien tenga ese carácter ganancial, de modo que si el cónyuge adquirente prueba el carácter privativo del dinero empleado, el bien será privativo.
Esta sentencia del TS de 27 de mayo de 2019, resolvió el recurso bajo el siguiente marco normativo:
a) Los bienes existentes en el matrimonio se presumen gananciales mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges (art. 1361 CC ). Combinando esta presunción con la afirmación de que son bienes gananciales los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común (art. 1347.3 CC), resulta que todos los bienes adquiridos por título oneroso constante matrimonio son gananciales si no se demuestra que la adquisición se realizó con fondos propios.
El cónyuge que sostenga el carácter privativo de un bien adquirido a título oneroso debe probar el carácter privativo del dinero empleado en la adquisición (a efectos del art. 1346.3 CC o , en su caso, del art. 1354 CC, o del art. 1356 CC ). Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos (o que lo es el dinero empleado en su adquisición) es bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudica a los herederos forzosos del confesante ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges (art. 1324 CC ).
b) Dada la amplitud con que el art. 1323 CC admite la libertad de pactos y contratos entre los cónyuges, son posibles acuerdos por los que se atribuya carácter ganancial a bienes privativos de uno de ellos (por ejemplo, por haber sido adquiridos antes de la sociedad, o adquiridos a título gratuito constante la sociedad, etc.).
c) En este marco, en particular, el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan de común acuerdo carácter ganancial a un bien adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad de gananciales, con independencia de la procedencia de los fondos utilizados para la adquisición.
Se trata de la atribución de ganancialidad en el momento de la adquisición.
El efecto del art. 1355 CC es que el bien ingresa directamente en el patrimonio ganancial.
Si los fondos utilizados fueran gananciales, el bien adquirido sería ganancial por aplicación del art. 1347.3 CC . No haría falta la voluntad de las partes para atribuir al bien adquirido carácter ganancial. Lo que permite el art. 1355 CC es que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a bienes que, de no existir tal acuerdo, serían privativos con arreglo a los criterios de determinación legal.
Puesto que los bienes adquiridos a costa de bienes privativos son privativos (art. 1346.3 CC ), el art. 1355 CC permite que los cónyuges atribuyan carácter ganancial a los bienes adquiridos con fondos privativos de un cónyuge, sustituyendo con su voluntad la determinación legal de los bienes. Aunque el art. 1355 CC no lo menciona expresamente, los cónyuges también pueden atribuir carácter ganancial en su totalidad a bienes adquiridos mediante precio en parte ganancial y en parte privativo (art. 1354 CC ).
Frente a la atribución de ganancialidad realizada de forma voluntaria por los cónyuges, la prueba posterior del carácter privativo del dinero invertido sería irrelevante a efectos de alterar la naturaleza del bien, que ha quedado fijada por la declaración de voluntad de los cónyuges.
d) Sin embargo, la prueba del carácter privativo del dinero (que, frente a la presunción de ganancialidad del art. 1361 CC, incumbe al que lo alegue) puede ser determinante del derecho de reembolso a favor del aportante ( art. 1358 CC ).
Cabe observar que la misma existencia del reembolso hace razonable la exigencia del consentimiento de ambos cónyuges para la atribución de ganancialidad a un bien que sería privativo, puesto que tal atribución hace nacer a favor de quien aportó los fondos un derecho de reembolso.
El derecho de reembolso procede, por aplicación del art. 1358 CC , aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición.
Ello por varias razones: en nuestro ordenamiento la donación no se presume, por lo que el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente; el acuerdo de los cónyuges para atribuir la ganancialidad al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición, y genera un crédito «por el valor satisfecho» ( art. 1358 CC ); la adquisición de los bienes comunes es «de cargo» de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2.ª CC ).
e) Para la atribución de ganancialidad, el art. 1355.I CC exige el «mutuo acuerdo», es decir, el consentimiento de ambos cónyuges. A continuación, el art. 1355.II CC facilita la prueba de la existencia del convenio de atribución de ganancialidad en los casos de adquisición en forma conjunta y sin atribución de cuotas, porque en este caso presume la voluntad favorable de los cónyuges al carácter ganancial de los bienes. Por ello, para desvirtuar esta presunción de la voluntad común favorable a la ganancialidad no basta con probar que el precio pagado es privativo. El que esté interesado en desvirtuar la presunción que establece el art. 1355.II CC debe probar que en el momento de realizar la adquisición no existía la voluntad común de que el bien se integrara en el patrimonio ganancial.
f) El art. 1355 CC no contempla la atribución de ganancialidad de manera unilateral, por voluntad de un solo cónyuge. La declaración del cónyuge que, al adquirir un bien en solitario, manifiesta hacerlo para su sociedad de gananciales, es coherente con la presunción de ganancialidad (art. 1361 CC), pero por sí sola no atribuye al bien adquirido la condición de ganancial.
Ante una norma que para la atribución de ganancialidad exige el «común acuerdo» de los cónyuges (y solo presume la voluntad común favorable en casos de adquisición conjunta sin atribución de cuotas), hay que entender que si adquiere uno solo es el no adquirente quien debe probar la existencia del acuerdo, dado que constituye un hecho positivo exigido por la norma como presupuesto para la atribución de la ganancialidad.
Si se trata de un inmueble, la manifestación del cónyuge de que el bien se adquiere para la sociedad da lugar a que el bien se inscriba a nombre del cónyuge adquirente con esta indicación ( art. 93.4 RH ), sin que para ello se exija demostración de que los fondos invertidos son gananciales. Por el contrario, aunque el dinero empleado fuera privativo, la inscripción del bien adquirido como privativo del cónyuge requiere la justificación del carácter privativo del precio mediante prueba documental pública. Esta previsión expresa del art. 95.2 RH es coherente con el tipo de prueba que puede apreciar el registrador de la propiedad. En consecuencia, parece razonable concluir que la condición de ganancial basada en la sola declaración del cónyuge adquirente es meramente presuntiva y el adquirente puede probar en un proceso judicial el carácter privativo de los fondos a efectos de que se declare que el bien adquirido es privativo.
La doctrina de esta sentencia se resume en otra posterior, cual es la STS (Sala 1ª) de 3 de noviembre de 2020: el reembolso que prevé el art. 1358 CC para equilibrar los desplazamientos entre las masas patrimoniales procede siempre que no se excluya expresamente. La atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y genera un crédito por ‘el valor satisfecho’ que es exigible en el momento de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad (arts. 1358 y 1398.3.ª CC).
Teniendo en cuenta todo lo anterior, ¿Qué ocurre si uno de los cónyuges era propietario de un inmueble y luego se casa y este se sigue pagando durante el matrimonio en régimen de gananciales?
Establece el artículo 1357 del CC que como regla general, salvo la vivienda familiar y el ajuar, todos los bienes adquiridos a plazos por cualquiera de los cónyuges antes del matrimonio tendrán carácter privativo, independientemente de que se haya pagado todo o parte del precio aplazado con dinero ganancial, en cuyo caso, la sociedad tendría derecho al reembolso de las cantidades sufragadas.
Por tanto, cualquier inmueble, excepto la vivienda familiar y el ajuar, comprado antes del matrimonio por alguno de los cónyuges, va a tener carácter privativo, considerándose como una vivienda o local privado del cónyuge que la adquiere, aun cuando todo o parte del pago se hubiera realizado con dinero ganancial, sin perjuicio del derecho de reembolso de la sociedad de gananciales cuando se liquide.
¿Si la vivienda familiar fue adquirida por los cónyuges en sociedad de gananciales antes del matrimonio a plazos o con hipoteca fuera el domicilio familiar?
El Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de noviembre de 2006 ha equiparado las amortizaciones del préstamo hipotecario con los pagos en una compraventa a plazos
En tal caso, nos dice el CC que habría de aplicarse la regla del art. 1354, según la cual: “Los bienes adquiridos o empresas y establecimientos fundados mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán proindiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.”
Para explicarlo en plano práctico pongamos un ejemplo:
La vivienda familiar fue adquirida por la Sra. Esmeralda y la Sra. Fermina en régimen de copropiedad a partes iguales antes de la celebración del matrimonio. Atendiendo a la petición mantenida por las dos en la apelación e impugnación de la sentencia del juzgado, la Audiencia incluyó en el activo del inventario, además de la cuota ganancial que ya había incluido el juzgado, «el porcentaje privativo» de la vivienda (arts. 1357.II y 1354 CC). Este pronunciamiento no es discutido por las partes y no es objeto de recurso.
Las partes discrepan en cambio sobre la procedencia de incluir en el inventario un crédito a favor de la Sra. Esmeralda y que ella reclama en concepto de aportación para la adquisición de la vivienda.
La Sra. Esmeralda explica que el mismo día que adquirieron la vivienda familiar ella vendió una vivienda de su propiedad por importe de 198.333 euros y que, tras amortizar el préstamo pendiente y cancelar la hipoteca que gravaba el inmueble, destinó el dinero sobrante a financiar la adquisición conjunta, así como al pago de impuestos y gastos registrales y notariales. Solicita que por este concepto se le reconozca un crédito por importe de 108.364,07 euros.
El juzgado entendió que, puesto que la aportación para la compra de la vivienda se produjo antes del matrimonio, la pretensión de la Sra. Esmeralda planteaba una cuestión ajena a la liquidación de la sociedad de gananciales, y no la estimó.
La Audiencia sí reconoció la procedencia de un crédito a favor de la Sra. Esmeralda pero limitó su cuantía a 21.687,99 euros más el interés legal desde la fecha de la solicitud inicial del procedimiento.
El razonamiento de la Audiencia fue el siguiente:
«En cuanto a la deuda de, realmente, la Sra. Fermina con la Sra. Esmeralda, indicar que, consta el ingreso de la cantidad de 108.364,07 euros en la cuenta común, y si bien en nuestro ordenamiento la donación no se presume ( sentencias del Tribunal Supremo como la del Pleno de 27 de mayo de 2019), según la escritura de extinción de comunidad, finalmente no formalizada, si bien, y por lo alegado por las partes en debido momento de la primera instancia, ello se debió, según la Sra. Esmeralda a que la Sra. Fermina no compareció a la firma, y según la Sra. Fermina porque no se pudo llegar a un acuerdo en relación al valor de la vivienda, existía un crédito que la Sra. Esmeralda tenía frente a la Sra. Fermina, por importe de 21.687,99 euros, derivado del préstamo que le hizo para la adquisición de la finca, por lo que procede incluir en el inventario como crédito de la Sra. Esmeralda frente a la Sra. Fermina, dicha cantidad de 21.687,99 euros más el interés legal desde la fecha de la solicitud inicial del presente procedimiento».
La sentencia en el contexto de lo alegado por las partes, y en particular de la explicación de la Sra. Fermina acerca de que la aportación económica para la compra de la vivienda fue una donación, deduce que la Sra. Esmeralda solo puede exigir la cantidad que incluyó en el borrador de escritura que no se llegó a firmar.
La disputa pudo quedar ahí, pero la Sra. Esmeralda interpone recurso de casación. Solicitó que se incluyera en el inventario el derecho de crédito de la Sra. Esmeralda frente a la Sra. Fermina por la cantidad de 108.364,07 euros con intereses desde su aportación.
¿Qué dijo el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 28 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 565/2023 – ECLI:ES:TS:2023:565 ):
El recurso de casación se compone de cuatro motivos.
En el motivo primero denuncia que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los arts. 1281, 1282 y 1289 CC en materia de interpretación negocial. La recurrente combate la interpretación que lleva a cabo la sentencia recurrida porque afirma simultáneamente que consta un ingreso de una determinada suma (108.364,07 euros) realizado por la recurrente y aportado antes del matrimonio para la adquisición de la vivienda familiar para, a continuación, rebajar el derecho de reembolso a favor de quien la entregó con el efecto material de que se considere existente algún tipo de donación o renuncia parcial de derechos en una interpretación ilógica y contraria a derecho al fijar como cantidad a reembolsar la de 21.687,99 euros, derivada de un supuesto crédito expresado en la escritura de extinción de la comunidad que no llegó a formalizarse.
En el motivo segundo denuncia que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 618 CC sobre donación y animus donandi. La infracción de la doctrina sería, según la recurrente, el resultado de que la sentencia recurrida presume un acto de liberalidad por la preparación de un borrador de escritura que es manifiestamente rechazado por la supuesta donataria, por lo que el mismo no cumple el requisito de la aceptación de dicho acto a título gratuito. Sostiene que la sentencia recurrida infringe el citado precepto porque sin manifestarlo expresamente declara materialmente la existencia de un acto de liberalidad, donación o renuncia parcial que provoca una rebaja de un derecho de reembolso de un simple borrador que además fue rechazado por la supuesta donataria que se negó a firmarlo.
En el motivo tercero denuncia que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 632 CC sobre donación de cosa mueble. Insiste en lo alegado en el anterior motivo. Razona que la sentencia que se recurre declara la existencia de un acto de liberalidad que tiene por objeto un bien mueble que no se entrega en ese acto, sin que tampoco conste por escrito la aceptación de la supuesta donataria. La infracción de la doctrina es el resultado de que la sentencia recurrida presume un acto de liberalidad por la preparación de un borrador de escritura que es manifiestamente rechazado por la supuesta donataria, por lo que el mismo no cumple el requisito de la aceptación de dicho acto a título gratuito. Sostiene que la sentencia recurrida infringe el citado precepto porque, sin manifestarlo expresamente, declara materialmente la existencia de un acto de liberalidad, donación o renuncia parcial que provoca una rebaja de un derecho de reembolso de un simple borrador que no contó con la firma y aceptación de la supuesta donataria.
En el motivo cuarto denuncia que la sentencia recurrida se opone a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el art. 1358 CC sobre derecho de reembolso en relación con los arts. 1319, 1323, 1347, 1355, 1364 y 1398 del mismo Código Civil. Razona que el derecho de reembolso de las aportaciones realizadas con dinero privativo procede aunque no se hubiese hecho reserva en el momento en que dicha aportación de dinero privativo tuvo lugar, sin que pueda presumirse el ánimo liberal en quien efectúa dicha aportación para subvenir a necesidades de la familia. Añade que la sentencia, tras admitir un derecho de reembolso a favor de la recurrente, no lo reconoce en su totalidad, sino que lo reduce presumiendo un ánimo liberal que no puede deducirse de acto válido alguno. Alega que en el presente caso consta que la recurrente realizó una aportación de dinero privativo de 108.364,07 euros que se destinó a la adquisición de un bien común que consta como de titularidad de ambas partes al 50%, que la recurrente no renunció a su derecho de reembolso ni total ni parcialmente. De ahí que la única excepción al derecho de reembolso nace de que se apliquen las sumas en beneficio exclusivo del aportante, que no se ha alegado ni demostrado, sino que se destinaron a la adquisición de la vivienda familiar.
2. Los motivos segundo y tercero del recurso son estimados por el TS con los siguientes razonamientos:
La sentencia recurrida admite el ingreso en la cuenta común por parte de la Sra. Esmeralda de 108.364,07 euros procedentes de la venta de un inmueble de su propiedad, y no niega que tal cantidad se empleara en la adquisición de la vivienda (lo que es admitido por las dos partes). Sin embargo, la sentencia solo reconoce a favor de la Sra. Esmeralda un crédito por importe de 21.687,99 euros. Tiene en cuenta para ello que en un borrador de escritura notarial de extinción de condominio en el que se preveía la adjudicación de la vivienda a la Sra. Esmeralda y la compensación del exceso a su favor mediante el pago a la Sra. Fermina de unas cantidades, se añadía que tal pago quedaba a su vez compensado en parte por el préstamo de 21.687,99 euros que la Sra. Esmeralda habría hecho a la Sra. Fermina en el momento de efectuar la compra de la vivienda.
Lo que sucede es que no se puede deducir una voluntad de donación con apoyo en un documento que no fue firmado y a cuya eficacia se ha venido oponiendo la propia Sra. Fermina, que en la instancia ha basado su oposición al reconocimiento del crédito exigido por la Sra. Esmeralda en la deducción de donación que a su juicio resulta del ingreso del dinero en una cuenta común y su aplicación a la compra conjunta.
Por ello, la decisión de la sentencia recurrida de reducir el importe del derecho de reembolso que pueda corresponder a Sra. Esmeralda (sobre lo que volveremos más adelante), en la medida en que equivale a la valoración de un acto de liberalidad por su parte, cuando no consta tal voluntad, es incorrecta y la sentencia debe ser casada.
3. Por lo que se refiere al reconocimiento del derecho de reembolso por el importe del dinero que, procedente de la venta de una vivienda de la Sra. Esmeralda, fue ingresado en una cuenta común y destinado a la compra de la vivienda común de las partes, debemos partir de las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es doctrina de la sala que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los objetos depositados, por lo que habrá de estarse a las relaciones internas entre los titulares y, más concretamente, a la originaria procedencia del dinero que nutre la cuenta, todo ello con la finalidad de catalogar el carácter dominical de los fondos ( sentencias 454/2021, de 28 de junio; 534/2018, de 28 de septiembre, 83/2013, de 15 de febrero, y 1090/1995, de 19 de diciembre, con cita de otras).
En segundo lugar, en la sentencia 168/2021, de 24 de marzo, con cita de la sentencia 40/2011, de 7 de febrero, dijimos:
«La adquisición conjunta y por mitad es un indicio de la voluntad de aportaciones iguales, y para que no proceda el reembolso por las mayores aportaciones realizadas por uno de los convivientes es preciso acreditar que concurre alguna causa que lo excluya, como el ánimo liberal del aportante, o el pacto de reparto de gastos familiares que compense lo aportado para la adquisición, etc.».
«La sentencia 40/2011, de 7 de febrero, en un caso semejante al presente declaró: «En definitiva, se ha probado que el inmueble se adquirió por mitades indivisas y que uno de los partícipes, el Sr. Severino., había realizado aportaciones superiores a las de la otra partícipe, la recurrente. Lo que no se ha probado es que el Sr. Severino. hubiera donado a la Sra. Esmeralda. el mayor valor que aportó, por lo que se generó un crédito en el que la Sra. Esmeralda. resulta deudora. Y ello ocurre precisamente, debe repetirse para evitar interpretaciones interesadas o erróneas, porque la recurrente es propietaria de dicha mitad».
La aplicación al caso de la doctrina de la sala permite concluir, en primer lugar, que el ingreso por la Sra. Esmeralda de dinero de su exclusiva propiedad en una cuenta de la que era cotitular la Sra. Fermina no dio lugar a la copropiedad del dinero.
Además, y en segundo lugar, la aplicación de ese dinero a la compra del piso común, cuando el resto del precio se pagó con un préstamo que devolvieron las dos, permite concluir que la recurrente efectuó una mayor aportación en la adquisición, ya que no consta que la Sra. Fermina realizara ninguna aportación inicial. Sobre el préstamo, hay que recordar que el juzgado, y estos pronunciamientos quedaron firmes, incluyó en el pasivo: «1.- Deuda de la sociedad ganancial frente a la Sra. Esmeralda por el abono de las cuotas del préstamo hipotecario desde el mes de julio de 2017 a la actualidad y por el pago del IBI y seguro de la vivienda vinculado al préstamo. 2.- Préstamo hipotecario que grava la vivienda ganancial en el porcentaje correspondiente a dicha ganancialidad». Y la Audiencia rechazó la pretensión de la Sra. Esmeralda de que se incluyera en el pasivo el «porcentaje privativo pendiente de pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda» con el argumento de que «no consta impagado, debiendo haber ya sido abonado, porcentaje alguno del préstamo hipotecario que grava la vivienda, tampoco consta que dicho préstamo hipotecario, antes del matrimonio, hubiera sido abonado en diferentes porcentajes por una y otra, y atendiendo a los términos, sobre dicho préstamo (que es privativo), del fallo de la sentencia apelada».
El cotitular que sostenga el ánimo de liberalidad deberá probarlo cumplidamente, lo que en el caso no ha sucedido, pues no resulta, contra lo que argumenta la Sra. Fermina, ni del ingreso del dinero en la cuenta común, ni del hecho de que la vivienda se adquiriera a partes iguales, ni de que no se formulara reclamación antes de la separación de la pareja. Tampoco resulta el ánimo de donar del hecho de que en el convenio regulador que acompañaron las partes a su solicitud de divorcio de mutuo acuerdo, y que fue aprobado por decreto de letrado de la Administración de justicia, no se hiciera constar la existencia de un crédito a favor de la Sra. Esmeralda, pues en el convenio tampoco liquidaron la vivienda.
4. La decisión acerca de cómo debe materializarse en este caso el reconocimiento del crédito a favor de la Sra. Esmeralda viene condicionado por lo decidido por la Audiencia de manera firme, y de conformidad con lo solicitado por ambas partes.
La Sra. Esmeralda se refiere ambiguamente a la inclusión en el pasivo de la deuda, pero también a la existencia de un crédito a su favor y contra las dos copropietarias, así como a un crédito contra la Sra. Fermina.
La Audiencia, que incluyó en el pasivo la existencia de un crédito (por importe de 21.687,99 euros, cuantía que, como hemos dicho, no estaba debida y correctamente justificada) precisó que el crédito era de la Sra. Esmeralda frente a la Sra. Fermina. Esta calificación sería correcta, puesto que se trataba, como dijo el juzgado para descartar su inclusión en el pasivo, de una deuda personal entre las cónyuges, ajena a la liquidación del régimen de gananciales, dado que se trataba de una aportación anterior a la celebración del matrimonio y a la vigencia por tanto del régimen económico matrimonial. Así las cosas, no es una deuda a cargo de la sociedad ( arts. 1362 y 1368 CC).
Dicho lo cual, en este caso, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia recurrida sobre el reconocimiento de un crédito personal entre las excónyuges. Ello, no tanto por razones de economía procesal como porque, de manera coherente con los actos de las partes a lo largo de todo el procedimiento (a petición de ambas, y este pronunciamiento ha quedado firme, en el activo se incluye tanto el «porcentaje ganancial» como el «porcentaje privativo» de la vivienda), ninguna ha solicitado que la sala no se pronuncie en cuanto al fondo ( arts. 227.2 párrafo segundo LEC y 240.2 párrafo segundo LOPJ), y lo único que se discute en casación por la Sra. Esmeralda es la cuantía del crédito, mientras que la Sra. Fermina solicita que se confirme la sentencia recurrida.
Lo anterior con la consecuencia de que, al tratarse de una deuda privativa entre cónyuges, si la Sra. Fermina no la satisface antes, por aplicación del art. 1405 CC, la Sra. Esmeralda podrá exigir que se le pague con los bienes que se vayan a adjudicar a la Sra. Fermina[i].
Finalmente, por lo que se refiere a la cuantía que la Sra. Fermina adeuda a la Sra. Esmeralda hay que advertir que no se trata de una deuda de la sociedad de gananciales frente a un cónyuge, supuesto en el que debe incluirse en el pasivo el importe actualizado de las cantidades pagadas por el cónyuge, conforme a los arts. 1358 y 1398.3.ª CC. Se trata de una deuda personal por el exceso de lo que la Sra. Esmeralda puso antes de casarse para la compra del inmueble, esto es, para pagar la parte que pertenece privativamente a ambas cónyuges. De esta manera, dado que ambas son copropietarias de la parte privativa que resulte (arts. 1354 y 1357 CC), la Sra. Esmeralda también debe financiar su adquisición, por lo que su crédito contra la Sra. Fermina solo puede serlo por la mitad del dinero que aportó.
Es evidente que, de reconocérsele un crédito contra la Sra. Fermina por el total de lo que pagó, el resultado sería que la Sra. Fermina asumiría el cien por cien del pago de la parte privativa que ambas comparten mientras que la Sra. Esmeralda, por el contrario, al recuperar todo lo que puso, no asumiría nada para el pago de la parte privativa.
En consecuencia, el Tribunal Supremo declara en la sentencia que Esmeralda es titular de un crédito contra Fermina por la cantidad de 54.182,03 euros. Al tratarse de un crédito contra el otro cónyuge, procede declarar, como hizo la Audiencia, que la cantidad de 54.182,03 euros devengará intereses desde la fecha de la solicitud inicial en este procedimiento.
Dicho por mi de otra manera, si el dinero privativo invertido en la adquisición de la vivienda se ha tenido en cuenta para calcular el porcentaje en el pro indiviso, no puede figurar también como un crédito del cónyuge frente al otro en su totalidad la aportación que efectuó, dado que el otro 50% de lo que puso ya fue contemplado para definir los porcentajes de la copropiedad de la vivienda.
[i] Si uno de los cónyuges resultare en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, podrá exigir que se le satisfaga su crédito adjudicándole bienes comunes, salvo que el deudor pague voluntariamente.
Por ejemplo, en supuestos de deudas por pensiones alimenticias o compensatorias o cualquier otra deuda personal (fruto de la sociedad postganancial, por ejemplo) que tenga vigente en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal.
Estas deudas no son una partida del pasivo, sino una partida sometida al principio de rogación y previa solicitud del cónyuge acreedor.
Estamos por tanto no ante una partida de la liquidación, sino ante un derecho de adjudicación de bienes por deudas, que ha de ejercitar el cónyuge acreedor, consistente en la posibilidad de exigir que se le pague el crédito (líquido y exigible) adjudicándole bienes comunes que se hayan adjudicado en la partición al cónyuge deudor.
Este derecho tiene las siguientes características:
a) Ha de ser ejercitado por el cónyuge acreedor.
b) Si el cónyuge deudor no paga voluntariamente la deuda, el contador está obligado a pagar la deuda con la entrega y adjudicación al acreedor de bienes por ese importe.
c) Las deudas han de ser líquidas y exigibles. Es decir, o existe un reconocimiento formal de la deuda o una resolución judicial que la ampare.
d) No es incluible en el inventario, sino que, tras el mismo, y tras determinar la cuota ganancial que corresponde a cada cónyuge, el contador adjudica para pago o compensa si hay un exceso en el cónyuge acreedor.
El cónyuge acreedor puede anunciar este derecho tanto en la fase de inventario y solicitarlo ex novo o reiterarlo en la de liquidación. De no hacerlo, el contador no lo tendrá en cuenta a la hora de confeccionar el cuaderno, dado que, es un derecho del cónyuge acreedor.
Si bien la ley procesal no determina cuándo ha de solicitarse, no existe inconveniente en que se haga en la fase de liquidación junto a la propuesta, pero es conveniente hacerlo desde la fase de inventario.
El artículo 1.406 del Código civil establece que “cada cónyuge tendrá derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance:
- º Los bienes de uso personal no incluidos en el número 7 del artículo 1.346.
Podríamos entender que se refiere a otros bienes del ajuar que sean de extraordinario valor, inherentes a su ocio o de uso personales (un barco, un piano, un equipo de fotografía, cuadros de valor, etc.).
- º La explotación económica que gestione efectivamente.
Pensemos en una farmacia, clínica o despacho de abogados que se gestiona mediante una sociedad civil con otros o por medio de una sociedad limitada profesional.
Exige para que se nazca este derecho de adjudicación preferente que el solicitante esté implicado de forma personal en la dirección o explotación. Pensemos en una sociedad en la que ambos esposos son administradores solidarios, pero realmente en la práctica diaria es uno de los cónyuges al que se le conoce como “dueño” de la empresa o administrador. En este supuesto ambos gestionan conjuntamente, pero la “gestión efectiva” la realiza solo uno de ellos, que será el que pueda ejercer este derecho. En el caso de la explotación de una actividad por medio de una sociedad o persona jurídica lo que tendrá derecho a adjudicarse serán las participaciones sociales si la forma jurídica es una sociedad limitada o anónima.
- º El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión.
A diferencia del apartado anterior, aquí el derecho de preferencia no se centra en la actividad, sino en el espacio físico donde se desarrolla, y se delimita aún más al referirse a una profesión no a una actividad económica, desprendiéndose por tanto que se refiere a una actividad independiente, que requiere una “lex artis” o conocimiento específico de una actividad que puede o no requerir de titulación oficial (artista, artesano, profesional liberal), y por último exige el artículo que dicha actividad se siga ejerciendo en el momento de ejercer dicha preferencia.
- º En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual.
Esta última preferencia que fija el código civil es aplicable únicamente en el supuesto de disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento del otro cónyuge y referida a la que es o haya sido la residencia habitual y entendiendo que la misma sea de carácter ganancial, dado que estamos en sede de gananciales y de adjudicación de tales bienes, no de otros.
Por lo dispuesto en los apartados 3º y 4º del artículo 1.406 del Código civil el cónyuge tiene la facultad de pedir, a su elección, que se le atribuyan los bienes en propiedad o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitación y si el valor de los bienes o el derecho superara al de haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero, tal y como preceptúa el artículo 1.407 del Código civil.
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