I.- LA INTERMEDIACION INMOBILIARIA
La Constitución española (CE) reconoce, en su artículo 47, el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada e impone seguidamente a los poderes públicos el deber de promover las condiciones necesarias que garanticen la igualdad en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales y de establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el referido derecho.
Por su objeto, el derecho constitucional a la vivienda digna y adecuada incide en el goce del contenido de otros derechos constitucionales, declarados incluso fundamentales, como los relativos a la integridad física y moral (artículo 15 CE), y a la intimidad personal y familiar (artículo 18 CE).
Incide de manera fundamental en los problemas de las familias para que los hijos puedan independizarse, o en los casos de separación para que los exesposos que tienen que dejar la vivienda familiar puedan obtener otra vivienda es la carestía actual de la vivienda, a la que de manera evidente contribuyen los intermediarios inmobiliarios.
Por ello la intermediación inmobiliaria se realiza en un área de derechos sensible para las personas, familia e interés de los hijos menores de edad, lo que hay que tener en cuenta a la hora de resolver por la protección social, jurídica y económica de la familia que también contempla la constitución en su artículo 39.
La Ley 3/14, de 27 de marzo, que modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Empresarios, determinó que que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial», «a efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión».
Como vemos claramente se restringe el concepto de empresario a cuando se trate de su actividad empresarial, exige una habitualidad, reiteración y constancia en dicha actividad.
II.- CONTRATO DE MEDIACION
La STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995) afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y la STS nº 650/2007, de 12 de junio afirma que «efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato […]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración (sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato.
Normalmente la relación entre la propiedad y el agente es un contrato de mediación con o sin exclusiva para vender o alquilar inmuebles, cuya licitud se admite al amparo del artículo 1.255 del Código Civil , contrato en virtud del cual una persona (comitente u oferente) encarga a otro (corredor o mediador) que le informe de la ocasión u oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero (mediatario) o que le sirva de intermediario en esta conclusión, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realización a cambio de una retribución (prima o comisión).
En cuanto a los requisitos que deben concurrir para que se genere el derecho del mediador a percibir una comisión o retribución por su actuación, la STS de 21 de mayo de 2014 -número 228/2014-, fijó doctrina jurisprudencial en los siguientes términos:
«Se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el «buen fin» o «éxito» del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.»
A este respecto recogiendo la doctrina de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por ejemplo en la setencia de fecha 23 de marzo de 2021, y otras muchas Audiencias Provinciales, en un sistema contractual causalista, como es el nuestro, el hecho de enseñar el inmueble no es ninguna prestación que nazca de un contrato concertado con el futuro arrendatario, carecería de causa que justificara la reclamación económica, pues es parte de la prestación comprometida a través del contrato de mediación, a lo que se debe añadir, además, que tal pacto carecería de la necesaria transparencia en una supuesta relación contractual.
No olvidemos que la hoja de visita de inmueble es, por su propia naturaleza un documento cuya única finalidad es dejar constancia escrita, mediante su firma por parte del interesado -en este caso un consumidor -, de que éste último ha estado, junto con personal de la inmobiliaria, en el inmueble cuya venta le ha encomendado a la misma, con exclusividad o sin ella, el propietario.
Y es que la firma de ese documento no puede suponer el encargo de gestión de compra alguno en su calidad de futuros compradores, fundamentalmente ante su falta de claridad.
La función del mediador (ejemplo: una inmobiliaria) radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, o entre el arrendador y el futuro inquilino, con lo que su relación negocial solo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo estando supeditada su eficacia en cuanto al devengo de honorarios por comisión a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra (SS.T.S. 26 marzo 91, 7 marzo 94 y 30 abril 98).
La intervención del mediador no implica que el comprador como el vendedor estén obligados al pago de comisiones pues el contrato de mediación ha podido ser realizado solo con una de las partes, y ser esta la que asuma el coste de la intervención del mediador.
Como se expresó en la sentencia de 12 de abril de 2.018 de la Sección 12ª de la AP de Madrid, un mínimo de seguridad en la manifestación o expresión de voluntad contractual, exige que quien la preste lo haga en condiciones que permitan asegurar la consciencia en la declaración y en las consecuencias que conlleva, sin que sea admisible un deslizamiento subrepticio de la contracción de una obligación, enmascarada bajo un título equívoco y en un texto que mezcla tanto la constatación de un hecho (la realización de la visita al inmueble) con la derivación y asunción de responsabilidades futuras si se llega a adquirir el inmueble.
El mediador puede, en efecto, cobrar honorarios tanto del vendedor como del comprador, pero siempre y cuando ambos hayan adquirido de manera concluyente y sin ambages esa obligación. Si no, sólo podrá cobrar honorarios de quien expresamente resulte vinculado, por haber suscrito el encargo, sea de compra sea de venta.
Ello implica que la mera intervención del corredor no genera derecho al cobro de honorarios para todas las partes, si no existe pacto, documentado o verbal, en tal sentido, pacto que debe extenderse, no solo al derecho al cobro de tales honorarios, sino también y principalmente a la fijación del importe de tales honorarios en el porcentaje que corresponda, recayendo en el mediador la prueba de la relación jurídica de la que deriva el derecho al cobro de los honorarios que reclame.
Como además, en la mayoría de las ocasiones, la relación entre “mediador” y “cliente” es una relación que está sometida a la legislación protectora de “consumidores y usuarios” y por tanto al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007 LGDCU), hay que advertir que el documento que establezca los honorarios o porcentaje del “mediador” debe superar los controles de incorporación y transparencia exigidos por dicha ley (artículo 80), y por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 5, 7 y 8), que traspuso la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, y la normativa de la Comunidad Autónoma en materia de información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, y hay que tener en cuenta jurisprudencia que los interpreta.
Señala el citado artículo 80 TR 1/2007 los requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente:
1.En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
2.Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.
III.- OFERTA DE COMPRA
Analizaremos especialmente una forma de operar cada vez más común en el mercado español de estos intermediarios, cual es la denominada oferta de compra.
Esta promesa compromete esencialmente al comprador, la llaman también oferta de precio. Consiste en hacer firmar al que desea adquirir una vivienda una oferta escrita de compra (vía su agente inmobiliario), señalizándola con un depósito que ingresa el interesado en comprar la vivienda que suele ser de 3.000 euros, bajo la promesa de devolución sino es aceptada la oferta de compra en un tiempo, que suele ser de 30 días.
No debería entregarse cantidad alguna con la oferta de compra sin analizar previamente si la persona de la Agencia o intermediario inmobiliaria recibe el dinero para entregárselo a la propiedad de la vivienda, y si actúa o no como mandataria o representante de la propietaria, en que concepto se entrega la señal, y sus consecuencias caso que no se llegue a celebrar la compraventa, y cuales por tanto fueren las condiciones de esta, por ejemplo quien abona los gastos de transmisión, si está libre de cargas o no, sin se transmite con deudas a la comunidad de propietarios o no, etc, y todo ello no suele recogerse en tales recibos no negociados y preconfeccionados por el intermediario inmobiliario, que por lo tanto no constituyen un pacto de arras normalmente, y dificultará si no se tiene en cuenta estos factores una posterior reclamación, pues por ejemplo no sabremos a quien dirigirla.
Si el intermediario actúa como mero mandatario de la propietaria de la vivienda no puede traspasar los límites del mandato -artículo 1.714 del Código Civil -.
Pero lo curioso de esta forma de operar actual es que suele no darse el nombre del mandante y operar en su propio nombre, pero al girar el negocio sobre la vivienda de la propiedad, entiendo que el posible comprador tiene acción frente a dicha propiedad, si se entera quien fuere y solidariamente contra el intermediario, sin perjuicio de las acciones entre mantente y mandatario– 1717 del CC-.
Por ejemplo, si hubiere retrasos en la devolución de la señal.
Téngase que esta operatividad, sin transparencia, puede dar lugar a situaciones de difícil solución jurídica por la atipicidad de los contratos en el marco del artículo 1.255 del Código Civil.
Por ejemplo, la Ley 11/2021 de 9 de Julio, estableció un nuevo valor para determinar el valor de mercando en las transacciones de inmuebles y/o posesión (presunción de valor de mercado). Esto afectará a muchos impuestos como el IVA o el Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP y AJD). La Administración lo tomará como válido, aunque la operación no se realice por dicho importe.
Por lo tanto, hay que tener en cuenta actualmente cuál es el valor de referencia catastral del inmueble que se pretende adquirir, que será sobre el que mínimamente se va a escriturar, las cargas de la vivienda, y prácticamente las condiciones esenciales de la compraventa, que en este paso de esta operativa ni se suelen relacionar a los efectos de realizar una oferta informada respecto de las obligaciones globales de la operación que se asumen, pues sino se calcula desde esta base muchas operaciones acaban no celebrándose con los consiguientes conflictos derivados en de la devolución de las cantidades que el oferente de la compra ya efectuó.
Además de identificar claramente al intermediario, y recabar si tienen o no un seguro de responsabilidad civil que cubra las responsabilidades de su intermediación.
Si bien no hay una normativa que restrinja la intermediación inmobiliaria, si hay una regulación de la información que el intermediario y oferente debe proporcionar.
Por ejemplo, en la Comunidad de Madrid el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, que es de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores.
IV.- CONTRATO O PACTO DE ARRAS
Una vez aceptada la oferta de venta, hay que tener en cuenta que normalmente el segundo paso es celebrar un contrato de arras, que es un contrato privado donde las partes pactan la reserva de la compraventa del inmueble, y el futuro comprador tendrá que entregar otra cantidad que normalmente no será inferior al 5% del precio de la operación, en concepto de señal, que se añade a la ya entregada o puede computarse la señal de la oferta a la misma. Forma parte de los denominados precontratos, dado que lo que se está contratando es la obligación de firmar un contrato (el de compraventa) en el futuro.
En este sentido, es preciso considerar lo estipulado por el art. 1454 Código Civil, en cual se indica que si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas.
Pero existen tres tipos de arras en función de la intención de las partes:
Confirmatorias: como parte de pago del precio total. Si una de las partes no cumple, la otra puede exigirle el cumplimiento del contrato o su resolución y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados.
Penitenciales: cantidad que perderá el comprador o deberá devolver dobladas el vendedor en caso de que no se realice la compraventa. Son las que regula el artículo 1454 del Código Civil si no se pacta otra cosa.
Penales: cantidad que perderá el comprador. No obstante, cabe pactar unas arras y a la vez una cláusula penal. La cláusula penal se diferencia de la arras en que si cabe desistir o no del contrato y en la facultad de moderación del tribunal – artículo 1.103, y artículos 1.152 y 1.153 del Código Civil-.
En el Contrato de Arras deberá aparecer todo lo acordado entre el comprador y el vendedor sobre el futuro contrato de compraventa a celebrar. Como regla general, este contrato deberá contemplar como mínimo:
Datos personales de comprador y vendedor, con sus correspondientes documentos de identidad.
Una descripción del bien. Es evidente que, si se firme un contrato de arras como paso previo al contrato de compraventa, tendrá que describirse la propiedad en venta para que no haya lugar a dudas. En este sentido, el Contrato de Arras deberá contener datos como la ciudad en la que se encuentra el bien, dirección, la superficie… y sin olvidar señalar si existe por ejemplo un garaje o un trastero.
Precio final por el que va a adquirir el bien.
Cantidad de dinero que se pagará en concepto de señal, especificando de forma clara que dicha cantidad es a cuenta de la compraventa de la propiedad y que se descontará del precio final de la vivienda en el momento de firmar la escritura.
Como se abonarán los gastos de la transmisión, y como se levantarán en su caso las cargas.
Tiempo máximo para formalizar la venta.
En este paso pueden darse nuevas circunstancias que dificulten o impidan se celebre en plazo la compraventa, con lo que habría que ya contemplarlo en la oferta de compra a los efectos de que quede claro en que casos se perdería en su caso esos 3000 euros iniciales que el comprador entregó al intermediario inmobiliario.
Es doctrina constante jurisprudencial que las arras o señal penitenciales o penales que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado -STS 3513/2018, de 17 de octubre y las que esta cita-.
V.- GRAVE DESPROTECCION ACTUAL DE LOS CONSUMIDORES Y POR ENDE DE LAS PAREJAS EN SU DERECHO AL ACCESO A UNA VIVIENDA
Volviendo a la práctica que quieren imponer muchos intermediarios de señalizar las ofertas, y el secuestro real del mercado inmobiliario por los agentes que operan en la intermediación en épocas de poca oferta de vivienda asequible como la presente, y teniendo en cuenta que el sentido restrictivo las funciones del mediador o intermediario, dado que no se extienden a la perfección del contrato a no ser que sea pactado de forma expresa por las partes, hay que considerar que salvo que se pacte claramente no tendrán en principio la consideración de señal de un pacto de arras aquellas cantidades entregadas por el comprador a la intermediario, y ese pacto sea asumido por el vendedor, lo que no acontece en la mayoría de los casos de señalización de la oferta, pues la aceptación del vendedor no es simultánea a la señalización de la oferta de compra del consumidor.
Po lo tanto, en la operatividad actual de estos agentes de intermediación, el interesado en la compra está entregando una cantidad, que muchas ocasiones son 3000 euros, para señalizar su oferta de compra, sin una debida información de que se está comprando.
Y ahora pensemos que pasaría si el intermediario no devuelve las señales recibidas a los oferentes que finalmente no compraron
Y que ocurriría, precisamente por la falta de transparencia e información previa a la firma adecuada a las obligaciones que se contraen respecto del consumidor, si el intermediario persona física se pone en una situación de ignorado paradero, o si realiza la intermediación con una persona jurídica que luego desaparece del mercado.
Fíjense que una vivienda a buen precio puede dar lugar a que se señalice la oferta a 3000 euros por diez oferentes distintos en un día, con lo que en un mes enseñándola cabe una recaudación de 900.000 euros. Hagan la cuenta a escala de varias viviendas en 30 días de la problemática que un intermediario poco escrupuloso puede generar.