La relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y la paz social.
Señala el artículo 32 de la CE que:
El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.
El reconocimiento del derecho al matrimonio en la Constitución le convierte en mucho más que un negocio privado del Derecho de Familia.
El reconocimiento constitucional del derecho en el art. 32 CE otorga al matrimonio la categoría de institución y, simultáneamente, lo determina como un derecho constitucional.
Ha de tenerse en cuenta que ambas categorías no son idénticas, puesto que la primera exige una protección objetiva por parte del Tribunal que debe garantizar que el legislador no suprima ni vacíe la imagen maestra de la institución, exigiendo el segundo una protección subjetiva, de manera que el Tribunal garantice al ciudadano, titular del derecho en cuestión, que la posición jurídica derivada del reconocimiento del derecho no queda eliminada o desnaturalizada por el legislador, correspondiendo el desarrollo de su régimen jurídico, por mandato constitucional ex art. 32.2 CE, a una ley que debe respetar su contenido esencial.
En este sentido de respecto a la institución por la Ley que la desarrolla recordemos como ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional en su sentencia 198/2012, de 6 de noviembre, al resolver el recurso de inconstitucional en relación con la Ley 13/2005, que añadió el párrafo segundo al artículo 44 del Código civil que señala que el matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo, señalando que el derecho al matrimonio como unión entre dos personas, debe ser entendido independientemente de la orientación sexual d los contrayentes.
El análisis constitucional del matrimonio como desarrollo de la personalidad, que nuestra Constitución establece como uno de los fundamentos del orden político y la paz social -art. 10.1 CE-, ha de tener en cuenta dos cuestiones fundamentales: A) la primera es de alcance sistemático: está ubicado en la Sección segunda del Capítulo segundo, lo que tienen implicaciones en el ámbito de su protección constitucional; y B) la segunda, de alcance material, es que se reconoce el derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad.
A) Respecto de la primera cuestión, el hecho de estar en la Sección segunda del Capítulo segundo de la CE, “de los derechos y deberes de los ciudadanos”, no le disminuye en cuanto a su consideración de auténtico derecho fundamental, baste recordar la doctrina del Tribunal Constitucional que reconoce que son derechos fundamentales todos los previstos en el Capítulo segundo del Título Primero de la Constitución.
Sin embargo, también es cierto que el régimen de garantías es menos intenso que los recogidos en la Sección primera del Capítulo segundo, al carecer de la protección sumaria y preferente ante los Tribunales ordinarios y del Recurso de Amparo ante el Tribunal Constitucional, instrumentos jurisdiccionales de protección que no se reconocen para los derechos de la Sección segunda.
Como dispone el art. 53.2 CE, los derechos de la sección primera suponen básicamente:
- Vinculan a todos los poderes públicos y a los ciudadanos/as
- Aplicación inmediata
- Protección jurisdiccional especial ante los Tribunales Ordinarios – procedimiento preferente y sumario- y ante el Tribunal Constitucional –recurso de amparo-.
- Reserva de ley orgánica para su desarrollo
Los de la Sección 2ª del Capítulo II (derechos y deberes de los ciudadanos), arts. 30 a 38, su nivel de garantía se caracteriza por:
- Vinculan a todos los poderes públicos y a los ciudadanos/as
- Aplicación inmediata
- Protección jurisdiccional ordinaria ante los Tribunales Ordinarios, mediante recursos ordinarios
- Reserva de ley ordinaria para su desarrollo, que deberá respetar su contenido esencial.
- Protección jurisdiccional constitucional a través del Recurso y la Cuestión de Inconstitucionalidad, contra posibles infracciones vía legislativa.
- Tutela por parte del Defensor del Pueblo (art. 54 CE)
- Procedimiento ordinario de reforma de la Constitución (art. 167 CE)
B) En cuanto al desarrollo legislativo del matrimonio señalar que es una reserva material a la ley para desarrollar la institución (formas del matrimonio, edad, y capacidad para contraerlo, derechos y deberes de los cónyuges) las causas de separación y disolución y sus efectos.
La declaración constitucional de que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, se ha de entender como la voluntad decidida del constituyente de luchar contra todas aquellas situaciones de discriminación que debido a la legislación anterior sufría la mujer casada, que tiene su plasmación legislativa en la Ley Orgánica 3/2007, sobre igualdad efectiva de mujeres y hombres.
En la evolución del desarrollo legislativo de esta institución en España, tras la Ley 15/2005 de 8 de julio, se ha pasado de un modelo de matrimonio basado en la estabilidad del vínculo y en la necesidad de alegar y probar una justa causa para obtener el divorcio, tras un proceso de separación, que se introdujo por la Ley 30/1981, de 7 de julio, en desarrollo del artículo 32.2 de la Constitución, a otro sistema, en el que el vínculo matrimonial solo procede que se mantenga si lo desean ambos progenitores, de forma que cabe el divorcio sin necesidad de alegar motivo alguno siempre que el matrimonio tuviera una vigencia mínima de 3 meses, e incluso sin necesidad de dicho periodo en ciertos casos fundamentalmente de violencia de género o doméstica (artículos 81 y 86 del Código Civil).
La regulación del Código Civil sobre la disolución matrimonial actual está basada en el principio de voluntariedad o mantenimiento del consentimiento.
El juez acordará el divorcio a solicitud de cualquiera de los cónyuges.
Pero no se ha previsto ninguna medida expresa o concreta en caso de incumplimiento de los deberes de los artículos 67 y 68 del Código Civil, que no sea vía pensión compensatoria del articulo 97 y siguientes del Código Civil, salvo para el incumplimiento del deber de compartir las responsabilidades domésticas y cuidados de ascendientes, descendientes, o de otras personas dependientes a su cargo, en el régimen de separación de bienes, que puede dar lugar a una compensación conforme al artículo 1438 del Código Civil.
Este sistema de ruptura de la relación matrimonial basado en libertad de los cónyuges de mantener o no la relación matrimonial, ha motivado que la Ley 15/2015 de 2 de julio de jurisdicción voluntaria introdujera por primera vez en nuestro Ordenamiento Jurídico las separaciones matrimoniales o divorcios ante notario o decretadas por letrados de la Administración de Justicia, cuando fueren de mutuo acuerdo y no tuvieren hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente.
Hay que tener en cuenta que la unión de hecho es una institución distinta del matrimonio, aunque las dos instituciones forman parte del Derecho de familia, que fundamentalmente regula las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre sí.
La unión de hecho está formada por personas que no quieren contraer matrimonio y por tanto tampoco quieren las consecuencias de éste.
Por ello, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 97/2013 de 23 de abril, no cabe aplicar por analogía las normas del matrimonio a la unión de hecho, como por ejemplo el artículo 96 elativo a la atribución del uso de la vivienda familiar o el artículo 97 relativo a la pensión compensatoria.
Pero también debe tenerse en cuenta que no puede existir en ningún caso un tratamiento contrario a la igualdad de todos los hijos ante la Ley, con independencia de su filiación, como proclama el artículo 39.2 de la Constitución Española. Y que el concepto de vida familiar protegido por el art. 8 CEDH no se reserva únicamente a las familias fundadas en el matrimonio, sino que puede referirse también a otras relaciones de facto (entre otras muchas SSTEDH en los asuntos X, Y y Z c. Reino Unido, de 22 de abril de 1997, § 36; y Van Der Heijden c. Países Bajos, de 3 de abril de 2012, § 50).
Por ello no se admite en la jurisprudencia la existencia ope legis de un régimen económico matrimonial en las parejas no casadas, salvo que se haya pactado por los convivientes de manera expresa, y sin perjuicio de tener en cuenta que muchas Comunidades Autónomas han dictado leyes especiales para regular la convivencia no matrimonial debiendo estarse a las mismas, por ejemplo en el Código Civil Catalán.
Existe también una diferencia de trato procesal en cuanto a las demandas que pueden interponer las parejas de hecho para dirimir los problemas derivados de su ruptura.
En las rupturas matrimoniales adversativas se dirimen a través del proceso matrimonial, que es un juicio verbal especial, regulado fundamentalmente en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y conoce de dichos litigios el Juzgado de Primera Instancia que por reparto tenga atribuido estos asuntos.
En el caso de las parejas de hecho con hijos menores los exconvivientes pueden utilizar dos procedimientos judiciales distintos para resolver las cuestiones personales y patrimoniales derivadas de su ruptura:
- Por un lado, deberán iniciar un proceso de relaciones paternofiliales para establecer las medidas que a los hijos menores conciernen, que se regulará por las normas procesales de los procedimientos matrimoniales del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con intervención del Ministerio Fiscal – artículos 748.4, 770.6 o 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil todos ellos-.
- Por otro lado, deberán acudir al proceso declarativo que corresponda -ordinario o verbal- en el caso de ejercitarse pretensiones económicas de un miembro contra otro.
Otra peculiaridad del Sistema Judicial Español de responsabilidad parental y alimentos respecto de las rupturas de las relaciones de pareja o matrimonio con hijos menores o mayores con capacidad judicial modificada y que convivan en la vivienda familiar y sean dependientes económicamente, es que en la misma resolución judicial no solo hay que declarar en su caso la disolución del vínculo o la separación judicial, con determinación de la extinción de la sociedad económica conyugal, sino que también debe acordarse en la sentencia las medidas definitivas con relación a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna -artículo 91 de Código Civil-.