CAMBIO CONTENCIOSO DE GUARDA MONOPARENTAL A COMPARTIDA

Como el TS ha declarado en sentencias 559/ 2020, de 26 de octubre de 2020 y  215/2019, de 5 de abril,  el cambio de sistema de custodia, exige un cambio «cierto» de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).

La excepcionalidad del cambio en el sistema de custodia impuesto por un progenitor al otro cabe deducirlo de la reforma del artículo 92 del Código Civil operada por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, que entró en vigor el 25 de junio.

Señala en su punto 5 el art. 92 del CC que se acordará el ejercicio compartido la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

Y en el punto 8 del mismo precepto, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, que excepcionalmente, aun cuando no se deben los supuestos del apartado cinco del artículo 92, el Juez, a instancia de una de las partes, con el informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Es decir, se ha producido una reforma del artículo 92 código civil, en donde se regula la guarda y custodia compartida en los territorios del Estado fije un derecho especial, y esta reforma se realizados por la disposición final segunda de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, que se publicó en el BOE de 5 de junio de 2021, y que está en vigor desde el 25 de junio del presente mes, recogiendo en la modificación los criterios doctrinales del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el legislador ha querido recoger como ley positiva.

Y la reforma ha consistido sólo en:

A) En el apartado 2 del precepto exige al juez una resolución motivada sobre el interés superior del menor cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores. Es decir, quiere el juez que resuelva sobre esta medida que afecta al interés de los menores sobre la custodia, el cuidado y la educación, se fundamente de manera motivada en este interés.

B) En el apartado 8 se suprime la necesidad de que el informe del Ministerio Fiscal sea favorable para que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando sólo lo solicite uno de los progenitores.

C) Se modifica también el apartado número 9, para permitir que antes de adoptar alguna de las decisiones sobre custodia, cuidado y educación de los hijos menores, el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad, para asegurar su interés superior, puedan además de oficio, pedir el dictamen de especialistas el fiscal, miembros del equipo técnico judicial, o el propio menor.

Se reafirma el legislador en el artículo 92 del Código Civil vigente tras la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, en la excepcionalidad de una custodia compartida impuesta por un progenitor frente al otro; esa excepcionalidad debe entenderse con mayor fundamento cuando de una modificación de medidas se trata.

No obstante, la excepcionalidad o no de la modificación del sistema de guarda dependerá de la interpretación del TS respecto del artículo 92 del Código Civil tras la reforma de la LO 8/2021, teniendo en cuenta la función nomofiláctica del Alto Tribunal.

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