Como el TS ha declarado en sentencias 559/ 2020, de 26 de octubre de 2020 y 215/2019, de 5 de abril, el cambio de sistema de custodia, exige un cambio «cierto» de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil).
La excepcionalidad del cambio en el sistema de custodia impuesto por un progenitor al otro cabe deducirlo de la reforma del artículo 92 del Código Civil operada por la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, que entró en vigor el 25 de junio.
Señala en su punto 5 el art. 92 del CC que se acordará el ejercicio compartido la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.
Y en el punto 8 del mismo precepto, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, que excepcionalmente, aun cuando no se deben los supuestos del apartado cinco del artículo 92, el Juez, a instancia de una de las partes, con el informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Es decir, se ha producido una reforma del artículo 92 código civil, en donde se regula la guarda y custodia compartida en los territorios del Estado que no rige un derecho especial, y esta reforma se realizados por la disposición final segunda de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y adolescencia frente a la violencia, que se publicó en el BOE de 5 de junio de 2021, y que está en vigor desde el 25 de junio del presente mes, recogiendo en la modificación los criterios doctrinales del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que el legislador ha querido recoger como ley positiva, y determinando la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 8/2021 que quedan derogadaas todas las normas de igual o inferior rango en lo que contradigan o se opongan a dicha ley.
Señala el artículo 26.3 a) de la Ley Orgánica 8/2021 que en ningún caso las actuaciones para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas en caso de conflicto entre progenitores para la imposición de una custodia compartida no acordada.
Y la reforma que efectúa del artículo 92 del Código Civil en su disposición final segunda ha consistido sólo en:
A) En el apartado 2 del precepto exige al juez una resolución motivada sobre el interés superior del menor cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores. Es decir, quiere el juez que resuelva sobre esta medida que afecta al interés de los menores sobre la custodia, el cuidado y la educación, se fundamente de manera motivada en este interés.
B) En el apartado 8 se suprime la necesidad de que el informe del Ministerio Fiscal sea favorable para que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando sólo lo solicite uno de los progenitores.
C) Se modifica también el apartado número 9, para permitir que antes de adoptar alguna de las decisiones sobre custodia, cuidado y educación de los hijos menores, el dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad, para asegurar su interés superior, puedan además de oficio, pedir el dictamen de especialistas el fiscal, miembros del equipo técnico judicial, o el propio menor.
Se reafirma el legislador, en el punto 8 del artículo 92 del Código Civil vigente reformado por la Ley Orgánica 8/2021, en la excepcionalidad de una custodia compartida, cuando no es querido este sistema de guarda por uno de los progenitores; esa excepcionalidad del cambio debe entenderse con mayor fundamento, cuando lo que se pretende es una modificación de una guarda monoparental a una compartida.
El punto 8 del artículo 92 del Código Civil señala que: «Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo – es decir, aún cuando no haya sido solicitado por ambos padres-, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal – que el legislador en la redacción inicial del precepto exigía que fuera favorable, pero que esa exisgencia fue declarada nula por incontitucional por la STC 185/2012-, podrá acorda la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.
Por lo tanto, la carga de la prueba de que es de interés del menor una guarda compartida y que sólo con ella se salvaguarda adecuadamente el interés del hijo menor, cuando el otro progenitor se opone a la misma, y especialmente la prueba del interés del hijo a la modificación del sistema de guarda para imponer frente al criterio del que judicialmente se le atribuyó una guarda materna o paterna, será a cargo del demandante inicial o reconvencional que lo solicita.
En estos casos de desacuerdo sobre el régimen de guarda monoparental o compartido, tras la reforma, es más conveniente aún que antes de la reforma, la aportación de un plan de parentalidad real que acredite que la guarda compartida es de mayor interés para menor que la monoparental.
Los planes de parentalidad deberían estar enfocados a promover el buen trato de los menores y la corresponsabilidad en el ejercicio de una parentalidad positiva, y recoger detalladamente las necesidades de los menores y fijar los objetivos para cubrirlas, y en caso de modificación de medidas determinar que necesidades no se están cubriendo y los objetivos para cubrirlos.
En virtud del artículo 1.6 del Código Civil, la jurisprudencia ha venido complementando el artículo 92 del Código Civil, que regula la guarda compartida en los territorios no forales.
La expcepcionalidad o no de la modificación contenciosa del sistema de guarda monoparental a compartida, no puede depender de la función nomofiláctica del Tribunal Supremo, pues esta facultad no cabe que se estienda a interpretaciones contra legem cuando la norma es clara.
In claris non fit interpretatio es un aforismo latino que significa que cuando el texto de la ley es claro e inequívoco, no ha lugar a interpretación alguna, sino a la pura y simple aplicación del precepto en su literal dicción.
Pero este precepto 92 del CC, en su punto 8, podría colisionar con la cláusula general del interés superior del menor, recogida entre otros en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Es lo que vino a estimar la STS de 29 de abril de 2013, cuando señala que la custodia compartida no es una medida de carácter excepcional, sino que por mandato del Interés Superior del Menor debe ser la regla general a la que debe aspirarse, que creó una nueva doctrina jurisprudencial, que ha llegado a ser una presunción jurisprudencial en favor de la custodia compartida, considerandola como una medida normal y en principio más deseable que la monoparental( SSTS de 17 de diciembre de 2013, 16 de febrero de 2015, 21 de diciembre de 2016, y 13 de julio de 2017).
Si bien esta presunción ha vuelto a no aceptarse por el legislador actual, que ha mantenido la redacción del punto 8 del artículo 92 del Código Civil, pese a la modificación del precepto por la Ley Orgánica 8/2021, y que además en el artículo 26.3 de la misma ley Orgánica de protección a la infancia, señala que en ningún caso las actuaciones para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas para la imposición de la custodia compartida no acordada.
El Tribunal Supremo también ha entendido en otros supuestos, como en la de Pleno STS de seis de Febrero de dos mil catorce relativa al reconocimiento de filiación en un supuesto de gestación por sustitución, recurso de casación núm. 245/2012, que la cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor contenida en la legislación, pero esta claúsula general no permite al juez alcanzar cualquier resultado en la aplicación de la misma.
La aplicación del principio de la consideración primordial del interés superior del menor ha de hacerse para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma. No hacerlo así podría llevar a la desvinculación del juez respecto del sistema de fuentes, que es contraria al principio de sujeción al imperio de la ley que establece el art. 117.1 de la Constitución . Hay cambios en el ordenamiento jurídico que, de ser procedentes, debe realizar el parlamento como depositario de la soberanía nacional, con un adecuado debate social y legislativo, sin que el juez pueda ni deba suplirlo.