En el nuevo sistema que regula el Código Civil en su Título XI, todas las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones.
Ya no hay capacidad jurídica judicialmente modificada, ni incapaces.
Sólo existe la posibilidad de designar apoyos para el ejercicio pleno y en igualdad de esa capacidad jurídica de la persona con una discapacidad.
Estos apoyos pueden ser voluntarios, establecidos por la propia persona, en un poder o mandato preventivo -256 y ss-, – o a través de la autocuratela – 271 y ss-, siendo el artículo 255 del Código Civil el precepto nuclear de su regulación; o establecidos por un órgano judicial.
A la guarda de hecho de las personas mayores de edad con discapacidad se le da una nueva regulación con la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, en los artículos 263 y ss del CC, transformando la figura en una forma de apoyo estable no formal, que prevalece incluso respecto de los apoyos de naturaleza voluntaria o judicial, siempre que estos no se estén aplicando eficazmente, pudiendo ejercer un apoyo representativo de la persona, incluso sin autorización judicial, cuando sean actos jurídicos de escasa relevancia económica y carezcan de escaso significado personal o familiar.
Los apoyos determinados por un órgano judicial pueden ser de carácter estable, y entonces estaríamos hablando de la curatela, representativa o no, de los que son para un hecho puntual o de carácter ocasional, en los casos del artículo 295 del Código Civil, aunque sea renuente, en cuyo caso hablamos de un defensor judicial.
El nombramiento de un defensor judicial se mantiene en la competencia de los Letrados de la Administración de Justicia, y se realiza a través de un expediente simplificado, regulado en el art 27 y ss de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en adelante LJV.
La curatela es la principal medida estable de apoyo constituida judicialmente, y su provisión sólo cabe sea acordada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad – art. 268 Código Civil-.
Su carácter subsidiario se deduce de la redacción del artículo 249 del Código Civil, cuando establece que se proveerán judicialmente medidas de apoyo sólo en casos de necesidad, en defecto o insuficiencia de la voluntad del asistido, y establecidas con la debida proporcionalidad a esa necesidad para el ejercicio en condiciones de igualdad de su capacidad jurídica, atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera.
Además, en los procedimientos de provisión judicial de apoyos rige el principio dispositivo, en el sentido que el órgano jurisdiccional competente no puede iniciar de oficio el expediente o procedimiento de adopción de medidas judiciales de apoyo a las personas con discapacidad.
No rige el principio dispositivo en materia de control de los apoyos. A través de expedientes de jurisdicción voluntaria, el juez debe ejercer el control de posibles abusos, conflicto de intereses o influencia indebida -270 CC-.
A los fines de control judicial, se han establecido varios procedimientos en el marco de la LJV que complica el panorama procesal, como son:
– Remoción de curador, nombramiento de nuevo curador por renuncia, y rendición de cuentas (arts 49 y 50 LJV).
-Rendición de cuentas del guardador y curador: 265 y 270 del CC, y 51 LJV
– Extinción de poderes preventivos -51 bis LJV-
-Control guardador de hecho sobre la situación de persona y bienes de la persona con discapacidad y su actuación con relación a los mismos: 265 del CC, y art. 52LJV.
-Procedimiento para obtener la autorización o aprobación judicial para ciertos actos que la requieren para su validez: arts 264 y 287 del CC, y art. 61 y ss de la LJV,
– Revisión de medidas judicialmente acordadas: Art. 42 bis c) LJV y art. 761 LEC.
– Expediente de jurisdicción voluntaria sobre protección patrimonial: artículos 58 y ss de la LJV.
La provisión judicial de apoyos estables deben instarse primeramente en expediente de jurisdicción voluntaria del artículo 42 bis; sólo si se produce oposición en el mismo, de la persona con discapacidad, del Ministerio Fiscal cuando no fue dicho Ministerio público quien lo inicia, o de cualquier interesado en la adopción de las medidas, se debe acudir al procedimiento contencioso de los artículos 748.1º y 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Parece una contradicción que quepa iniciar un procedimiento contencioso de provisión de apoyos en contra de la voluntad, deseos y las preferencias de la persona con discapacidad, pues el artículo 249 CC establece que el ejercicio de la capacidad debe ser en principio directo, y que en el caso de requerir apoyo este debe prestarse atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera.
Pero la propia enfermedad puede disminuir la voluntad, incluso anularla, o producir una información distorsionada de la realidad, que impide un libre desarrollo de la personalidad, incluso en algunos casos con afectación a valores de otras personas o sociales que también son dignos de respeto y protección.
Por ello la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 589/2021, de 8 de septiembre, con base legal al mismo artículo 249 del Código Civil, estableció que cuando la discapacidad va en contra de la dignidad de la persona que la padece, y le impide tener conciencia de ello, o interfiere en un bien social o en el derecho de terceros de forma negativa, cabe adoptar el apoyo aún con la oposición de la persona con discapacidad.
Incluso la autoridad judicial puede adoptar provisionalmente al archivar el expediente por la oposición, acordando medidas de apoyo provisionales de su persona o patrimonio – 42 bis b.5 LJV-, por un plazo máximo de 30 días, siempre que con anterioridad no se hubiera presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.