La jurisdicción voluntaria es el primer cauce procesal para determinar los apoyos judiciales, y para el control de estos.
Pero si en el expediente de provisión de medidas judiciales estables de apoyo a persona con discapacidad se produce oposición, no considerándose como tal la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta, ni siquiera se transforma y se continua el procedimiento como contencioso, sino que hay que archivarlo, adoptar o no medidas perentorias, y esperar a la demanda contenciosa en su caso se interponga.
Supone una excepción de las normas comunes de tramitación que no se fundamenta en el Preámbulo de la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio.
Simplemente señala que la reforma de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV en adelante-, queda justificada tanto por la introducción del nuevo expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, como por la necesidad de que no haya discrepancia entre los diversos textos legales, todo ello en aras de una eficaz tutela de los derechos de las personas.
Se incorpora un nuevo Capítulo III bis en la LJV relativo al expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad para los supuestos en los que, de acuerdo con las normas civiles, sea pertinente la previsión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable y no exista oposición.
Sin embargo, en los artículos 13 a 22 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria se regulan las normas comunes aplicables en la tramitación de los expedientes de jurisdicción voluntaria, y en el artículo 17 se establece que, si alguno de los interesados formula oposición, lo que debe hacer en los cinco días siguientes a su citación a comparecencia, no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea, como ocurre en el expediente de provisión de apoyos judiciales estables.
Consecuencia de la oposición general es que a partir de ese momento será necesaria la actuación de abogado y procurador -art.3.2 ley 15/2015-, transformándose el expediente en una especie de juicio verbal, con comparecencia obligatoria.
Pero no olvidemos que también La Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia, a través de su disposición final decimoquinta, introduce la especialidad 4.ª del apartado 2 del artículo 18 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, especialidad referida a la reglas que habrán de ser tenidas en cuenta en la comparecencia celebrada cuando el expediente afecte a los intereses de una persona menor de edad o persona con discapacidad, estableciendo que se practicarán tras la comparecencia en los diez días siguientes, las diligencias relativas a los intereses de la persona con discapacidad, o respecto de la que se solicita el apoyo, que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal.
Teniendo en cuenta lo anterior, no es desacertado pensar que podría haberse establecido en un único procedimiento para la obtención de una resolución definitiva sobre la provisión del apoyo, aún en caso de oposición, y no remitir en caso de oposición a otro procedimiento contencioso de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conlleva un retraso a veces de meses y un coste para el solicitante y para el sistema judicial, y complica la tramitación, pues no va a pedir la autoridad judicial los informes de la entidad pública o de una entidad del tercer sector colaboradora, o un dictamen pericial, sin saber si tendrá que archivar antes el expediente por formularse oposición.
La justificación de esta doble vía procesal en caso de oposición puede estar en el punto 2 del artículo 1 de la LJV, cuando establece que se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria aquellos previstos para asuntos que requieren la intervención de un órgano jurisdiccional sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso, y si se continuara el expediente con la controversia que pudiera exponerse con la oposición, también es cierto que se complicaría el expediente por ejemplo con la excepción de inadecuación de procedimiento.
Evitando el procedimiento ordinario, se ha regulado el procedimiento especial de los artículos 748 1º y 757 de la LEC, en el que se prevé incluso pruebas preceptivas en el artículo 759 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre las que se encuentra un dictamen pertinente en relación con las pretensiones de la demanda, que no es preceptivo en el expediente de jurisdicción voluntaria, aunque también podían haberse previsto en el mismo.
LAGUNAS PROCESALES QUE SERÍA RECOMENDABLE INTEGRAR
A) El artículo 42.bis.a), en su apartado 4 de la LJV establece que la persona con discapacidad podrá actuar “con su propia defensa y representación”. Por tanto, parece establecer que cuando la persona actúa por sí misma, la asistencia de abogado y procurador no es preceptiva y, como consecuencia, de acuerdo al artículo 6.3 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, no sería titular del derecho a la defensa y representación gratuitas.
Esta previsión también se extiende a cuestiones que afectan al ejercicio de varios derechos sustanciales de las personas con discapacidad regulados en la Ley, como el nombramiento de curador, autorizaciones judiciales para ventas o ejercicio de derechos, defensa de la propia imagen, etc.
La interpretación estricta de estos preceptos puede situar a la persona con discapacidad en una posición de indefensión, pues, aunque la ley establezca la necesidad de que el juzgado adopte las medidas para garantizar su derecho de comprensión y de accesibilidad cognitiva, es obvio que las complicaciones del sistema, el propio lenguaje jurídico, etc. hacen que las personas con discapacidad intelectual y del desarrollo o con limitaciones cognitivas, que puedan iniciar estos expedientes, precisen de ayuda profesional para defender sus intereses y garantizar que se respeten su voluntad y preferencias en lo que a los apoyos o salvaguardas se refiere.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, olvidó reformar la Ley 1/1996 para que las personas con discapacidad dispongan de abogado y procurador gratuito en los procesos de establecimiento de medidas de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica.
B) El procedimiento de internamiento involuntario actualmente está regulado en el art. 763 LEC, cuyos dos primeros párrafos del apartado 1 fueron declarados inconstitucionales por la STC n° 132/2010, Pleno, 2.12.2010 (BOE n°4, 5.1.2011), que no obstante, no declaró la nulidad de dichos párrafos, pues ello hubiera creado un vacío en el Ordenamiento jurídico no deseable, máxime no habiéndose cuestionado su contenido material, que ahora es cuestionable, pero que no reforma la Ley 8/2021.
Esta inconstitucionalidad formal fue subsanada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (BOE n° 175, de 23.9.2015), que modificó la Disposición Adicional 1ª de la LEC, para reconocer el carácter orgánico de todo el citado artículo 763.
La autorización judicial para el ingreso involuntario puede obtenerse a través de dos vías. Una de ellas es este procedimiento establecido en el art. 763 LEC, que, salvo casos urgentes, prevé la solicitud de autorización judicial previa al ingreso, o la ratificación judicial posterior del ingreso urgente realizado sin autorización judicial previa. La otra es mediante la adopción de una medida cautelar del art. 762 LEC, que es el menos usado, en el procedimiento de apoyos a personas con discapacidad.
Hubiera sido adecuado abordar desde el punto de vista sociosanitario la reforma del internamiento no voluntario.
C) Hubiera sido importante que se hubiera regulado aspectos de la autonomía de la voluntad en recursos residenciales como son las sujeciones mecánicas y químicas.
La Instrucción 1/2022, de 19 de enero, de la Fiscalía General del Estado, regula la intervención del Ministerio Fiscal en el control del uso de las contenciones en personas mayores y/o con discapacidad en los internamientos involuntarios realizados en las unidades de salud mental y su empleo en los centros residenciales y/o sociosanitarios.
D) La Ley 8/2021 entró en vigor el 3 de septiembre y su disposición transitoria primera establece que a partir de su entrada en vigor las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto.
También la Disposición Transitoria segunda de la Ley 8/2021 señala que los todavía tutores ejercerán su cargo conforme a la Ley 8/2021, lo que equivale que no lo harán simplemente con relación al anterior sistema, ni por lo tanto por lo dispuesto en las resoluciones basadas en una regulación que ha sido derogada, sino desde los parámetros del nuevo sistema de apoyo a personas con discapacidad.
A mayor abundamiento la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 8/2021, establece que los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento, lo que es plenamente aplicable no solo a este caso, sino a todos los casos de procedimientos en trámite derivados de demandas presentadas por tutores nombrados conforme al anterior sistema.
A tal efecto, aclara el Preámbulo de la Ley 8/2021, en cuanto al régimen transitorio, que se ha optado por una fórmula flexible, según la cual, como regla general, las funciones de apoyo se ejercerán conforme a la nueva Ley desde su entrada en vigor y se establece una amplia legitimación para solicitar de la autoridad judicial, en cualquier momento, la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con arreglo al sistema anterior. La revisión también se podrá producir de oficio.
Cabe por tanto preguntarse, y podía haberse resuelto en la reforma, si las acciones interpuestas con autorización judicial por los tutores conforme al anterior sistema, y que continúan en el cargo hasta revisión como curadores representativos, deben paralizarse hasta que se resuelva sobre la revisión del apoyo y se confirme o no que se mantiene la autorización judicial ahora con las reglas de la regulación de la Ley 8/2021.
Por ejemplo, el caso de una hija nombrada tutora conforme al sistema anterior, que interpone una acción de divorcio, frente al esposo de su madre casada en segundas nupcias, bautizada y en segundo matrimonio canónico, tras el cual tuvo una enfermedad mental de gravedad. A la vista del nuevo sistema, ¿debe suspenderse el procedimiento ya iniciado de divorcio para la revisión del apoyo y de la autorizacion por el Juzgado competente de tal revisión?
E) Además la Resolución 2291 (2019) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, bajo el título “poner fin a la coerción en la salud mental”, insta a reformar los sistemas de salud mental en toda Europa con el fin de adoptar un enfoque basado en los derechos humanos, que sea compatible con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, y que respete la ética médica y los derechos humanos de las personas afectadas, incluido su derecho a la atención médica sobre la base del consentimiento libre e informado.
Destacar en este ámbito sanitario, que requiere en muchos casos vitales una especial agilidad en la toma de decisiones, que no se ha adaptado la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, a la reforma y a la Convención, lo que puede causar graves dudas al profesional y a los familiares, respecto de cómo compatibilizar la regulación actual a los derechos fundamentales de los pacientes con discapacidad o en situaciones que tienen mermada su voluntad.
F) La reforma operada por la Ley 8/2021 en cuanto al derecho material sólo es de aplicación en el territorio en que se aplica el Código Civil, y hay que estar a la Convención y a su derecho civil propio en las CCAA donde existe.
En particular en Aragón se regula por la Ley 5/2019, de 21 de marzo, de derechos y garantías de las personas con discapacidad en Aragón, y aún no se ha aporbado una reforma legal de esta materia.
En Cataluña el 3 de septiembre de 2021 ha entrado en vigor el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código Civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad. Dicha norma ha realizado una primera reforma de urgencia del Libro Segundo del Código Civil Catalán, reemplazando principalmente las figuras de las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares, por un “régimen de asistencia” a las personas mayores de edad, y aumentando, si cabe, la gran autonomía de la persona para diseñar dichas medidas de asistencia, introduciendo incluso la posibilidad de constituir la asistencia mediante escritura notarial.