La evaluación psicológica clínica y la forense comparten un interés común por la valoración del estado mental del sujeto explorado. La primera tiene como objetivo principal de su actuación poder llevar a cabo una posterior intervención terapéutica; la segunda, analizar las repercusiones jurídicas de los trastornos mentales. Las diferencias en relación al contexto de aplicación (clínico o judicial) y al objeto de la demanda (asistencial o pericial) marcan las características propias que adquiere el proceso de evaluación psicológica en cada uno de los dos ámbitos (Ackerman, 2010).
Sin embargo, la evaluación pericial psicológica se encuentra con algunas dificultades específicas. Así, el sujeto no se presenta de forma voluntaria ante el profesional, sino que su participación está determinada por su papel en el proceso judicial (demandado/ demandante; investigado/denunciante ).
En el ámbito forense, las consecuencias directas del dictamen pericial para el evaluado aumentan la probabilidad de manipulación de la información aportada para conseguir un beneficio o evitar un perjuicio. Junto a esto, el asesoramiento legal por el que, en muchas ocasiones, han pasado los evaluados (la estrategia letrada de la defensa) y las múltiples exploraciones periciales (efecto aprendizaje) complican aún más la evaluación psicológica forense.
Los peritos pueden disponer de instrumentos de medida adecuados, pero el sujeto puede no colaborar en la evaluación y preparar esas entrevistas o pruebas psicométricas, y falsear, más o menos conscientemente, las respuestas. Ya no se trata, por tanto, sólo del uso de herramientas inapropiadas, sino del control de las respuestas inadecuadas a los instrumentos (test y entrevistas) adecuados, y de ahí que hay que distinguir un informe forense de uno clínico.
Por ello debe distinguirse la evaluación clínica de la evaluación forense psicológica.
Para la evaluación clínica y para que un menor inicie una terapia psicológica, y para realizar una evaluación forense, es necesario contar con el consentimiento de ambos progenitores., por ser algo de la patria potestad, conforme al Código Civil (Art.156), y por lo dispuesto en el Código Deontológico del Psicólogo (Art. 25).
Pero el artículo 156 del Código Civil establece la siguiente excepción en cuanto al consentimiento de ambos progenitores respecto de la evaluación y tratamiento clínico:
«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.»
Al margen de que el objeto de la evaluación forense y de la clíncia pueda ser la exploración del estado mental del sujeto evaluado, en la evaluación forense sólo tiene interés desde la perspectiva del objeto de la pericia marcado por el juez o en dictámenes de parte por la solicitud del cliente, en el ámbito de las competencias del profesional. las repercusiones forenses de los trastornos mentales, a diferencia del contexto clínico, en donde la asistencia se convierte en el eje central de la intervención.
El marco mismo de la intervención no suele ser el mismo, (en un juzgado la forense si es un informe del equipo psicosocial, frente a un consultorio clínico, un ambulatorio o un hospital en el caso de la evaluación clínica), y la relación profesional y evaluado está marcada por pautas relacionales distintas en la evaluación forense y en la clínica :relación empática en el contexto clínico; relación escéptica en el contexto forense.
La evaluación psicológica forense se ha extendido a múltiples campos, y especialmente es hoy una erramienta fundamental de auxilio para el Juez de familia, y de los mismos se hace depender en muchos casos las medidas que se adoptan tras la ruptura de la pareja con relación a los hijos, cuando se discute el régimen de guarda, y también en las decisiones sobre la tutela de los menores por la Administración.
En sentencias de 13 de febrero de 2015 (Recurso 2339/2013), y 15 de julio 2015, (Recursos 545/2014), señala el Tribunal Supremo que “La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial”.
No tiene una regulación específica en el Código Civil, y al mismo se refiere sólo su artículo 92.9, modificado por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, en vigor desde el 25 de junio de 2021.
Establece el punto 9 del art. 92 del CC, que el juez antes de acordar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores (es decir el juez antes de acordar la medida relativa a la guarda o la patria potestad), de oficio o a instancia de parte, y ahora se añade del fiscal o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.
El artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del Menor, que se refiere al interés superior del menor, establece como criterio para la determinación de dicho interés, que toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso, y en particular con la intervención en el proceso de profesionales cualificados expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con información suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado en un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.
También señala el artículo 9 de la misma Ley Orgánica de protección jurisdiccional 1/96, relativo al derecho a ser oído y escuchado del menor, que se garantizará que el menor, cuando tenga suficiente madurez, pueda ejercitar este derecho por sí mismo a través de la persona que designe para que le represente. La madurez habrá de valorarse por personal especializado, teniendo cuenta tanto el desarrollo evolutivo del menor, su capacidad para comprender y evaluar el asunto concreto a tratar en cada caso. Se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga 12 años cumplidos.
Estas prescripciones de la Ley de Protección Jurisdiccional del Menor de manera obvia no se cumplen en los tribunales con competencias en familia, por falta de dotación de dichos equipos técnicos proporcionada a los asuntos que conocen.
Es una carencia grave si se tiene en cuenta que los procesos de familia en España se resuelven en muchos procedimientos a la vez lo relativo a la guarda de los menores, a la patria potestad, a los alimentos y a la propia disolución del vínculo, e incluso se permite la acumulación de acciones de división a la de divorcio, separación o nulidad o reconocimiento de efectos civiles de las resoluciones eclesiásticas.
En los casos que interviene, el equipo psicosocial no es quien debe asumir por delegación la toma de la decisión, sino que sólo auxilia y asesora técnicamente al Juez en la toma de la decisión respecto al mejor interés del menor, no siendo su informe ningún caso vinculante, puesto que es un medio de prueba más, que debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica, en valoración conjunta con el resto de las pruebas (artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021).
Pero también tiene declarado el Tribunal Supremo que no cabe obviar dicho informe sin una motivación rigurosa (STS de 6 de abril de 2018).
Porque la prueba de informe del equipo psicosocial debe ser es una prueba valorada en conjunto con las restantes pruebas practicadas, y no convertir al equipo en instrumento de decisión.
Es importante para ello que en la resolución judicial que acuerde la prueba determine un objeto adecuado de la pericia, evitando peticiones como: “se emita informe sobre la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores el régimen de visitas más apropiado”.
Para que un informe se considere peritaje psicológico en procesos de familia debe constar al menos de los siguientes elementos:
- Tipo de informe de guarda o custodia o de competencia parental.
- Autor del informe.
- Organismo judicial al que va dirigido y número de procedimiento en su caso.
- Personas evaluadas.
- Identificación de la demanda: del/los solicitantes/s inicial/es, del cliente, pregunta textual del juez o de la/s parte/s, o de sus abogados entrecomilladas, tal y como nos ha sido trasladada en el oficio o solicitud de parte correspondiente. Este apartado se denomina «Objetivo pericial». Este objetivo debe fijar claramente el ámbito de la pericia evitando la extralimitación de las funciones del profesional, para lo cual es importante la petición que del mismo se haga y el objeto que contenga la resolución judicial que la acuerde.
- Metodología-técnicas que se han aplicado: entrevistas, otros informes, examen del expediente, tests, cuestionarios, observaciones realizadas (simuladas o en vivo), visitas domiciliarias, etc. En este apartado es necesario además señalar la fecha en la que se recibió el encargo y las fechas de la evaluación, por orden cronológico. También hay que referir otras fuentes indirectas de información, tales como conversaciones con profesores, terapeutas, etc.
Se debe explorar las preferencias del menor respecto a las alternativas de convivencia, procurando evitar las preguntas directas si éstas generan conflictos de lealtades; bien entendido que estas preferencias no son concluyentes. En todo caso el psicólogo debe estar en disposición de explicitar la forma en la que ha evaluado dichas preferencias.
- Resultados de todas las actuaciones periciales realizadas. Este apartado se divide en dos subapartados: los resultados derivados de las entrevistas y los derivados de las restantes técnicas psicotécnicas y psicológicas. Las descripciones, diagnósticos y predicciones que se viertan en el informe pericial habrán de limitarse a la situación en que los datos han sido obtenidos.
- Conclusiones (en respuesta a la pregunta del Juez o de los interesados sobre qué alternativa es la mejor en interés del menor).
En la valoración final, hay que responder a la cuestión que se ha planteado y que da razón de ser a todo el informe, contestando con más o menos contundencia en función de los resultados a los que se ha llegado. Si no se consideran las conclusiones como concluyentes o siguen quedando dudas, hay que manifestarlo abiertamente.
Las conclusiones deben ser explícitas y fácilmente localizables en el texto. Deben contener la formulación explícita de la propuesta, las recomendaciones complementarias para la guarda y custodia, y en su caso las visitas, y además cada conclusión y recomendación debe estar bien relacionada con los resultados que la sustentan.
El lector del informe pericial debe poder reconocer sin dificultad cómo el psicólogo alcanzó sus conclusiones y en qué datos se apoyó para obtenerlas: ¿Por qué, en última instancia, el informe se decanta por uno de los progenitores? o ¿Qué factores han conducido a la conclusión de que la custodia compartida es lo mejor para los intereses del niño?
- Recomendaciones (sobre la aplicación práctica de las conclusiones) y otras recomendaciones pertinentes (terapia, evaluación adicional, coordinación parental, etc.).
Además, el informe debe incluir los antecedentes de violencia de género, orden de protección u otras medidas judiciales al respecto de las que el psicólogo tenga constancia fehaciente.
Cuando el informe se ha acordado por el Juez, éste deberá ser entregado únicamente al mismo. En estos casos, cuando alguna de las partes deba recabar algún dato sobre el informe y/o el proceso de elaboración deberá solicitarlo al Juez. En caso de que alguna de las otras personas que hayan intervenido durante la pericia desee conocer el resultado de ésta, se les debe remitir al Juez o a las personas que autorizaron su realización.
Los informes no sólo se acuerdan en pocos casos, sino q además se demoran excesivamente en su emisión, agravando notablemente la victimización procesal que causa el procedimiento a las partes y a los menores afectados.
En un informe de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) de enero de 2020, preguntando a sus asociados por el tiempo que tardan los equipos psicosociales en emitir un informe, únicamente un 33.9% afirma que tardan entre 0 y 6 meses. Hasta un 32.2% señala que los informes psicosociales tardan más de un año y prácticamente la mitad de este último grupo (15.1% del total) indica que los informes periciales psicosociales tardan más de año y medio.
Ante la previsión del retraso de los informes psicosociales y en vista de las necesidades de las familias, en muchos procedimientos que hubiera sido adecuado el informe, se resuelve prescindir de él por ser mayor el perjuicio del retraso en la resolución.
Tanto en la encuesta de AEAFA como en las quejas ante los Defensores del Pueblo se pone también de manifiesto que la actuación de estos equipos se desarrolla, en general, sin protocolos específicos e instrumentos de evaluación psicométrica apropiados para examinar a los integrantes de una familia; y así entre las recomendaciones que hace el Defensor del Pueblo de España se señala que: “Los protocolos deben incluir el número mínimo de personas que deben formar cada equipo psicosocial, cuál debe ser su formación teórica y su contribución al informe, así como los criterios y metodología de la evaluación psicosocial pericial y de la elaboración del informe final. Debería detallar el número y duración de las entrevistas, los plazos en los que se debe elaborar la pericia, la obligatoriedad de la firma de los profesionales que intervienen, la estructura del informe y la descripción de las pruebas realizadas, documentos utilizados y fundamentos en los que se basa el informe, entre otras cuestiones”.
En conclusión, no se están cumpliendo los principios y criterios generales que la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, al no incorporar los mecanismos necesarios para evitar la victimización secundaria derivada del procedimiento de familia, como son estos equipos técnicos, y especialmente incumplen las administraciones públicas dotacionales el artículo 28 de dicha Ley Orgánica, que señala que las administraciones públicas deberán prestar especial atención a la protección del interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los casos de ruptura familiar, adoptando, en el ámbito de sus competencias, medidas especialmente dirigidas a las familias en esta situación con hijos y/o hijas menores de edad, a fin de garantizar que la ruptura de los progenitores no implique consecuencias perjudiciales para el bienestar y el pleno desarrollo de los mismos. Entre otras, se adoptarán las siguientes medidas:
a) impulso de los servicios de apoyo a las familias, los puntos de encuentro familiar y otros recursos o servicios especializados de titularidad pública que permitan una adecuada atención y protección a la infancia y adolescencia frente a la violencia.
b) impulso de los gabinetes psicosociales de los juzgados así como de servicios de mediación y conciliación.