CASO: En un procedimiento de modificación de medidas se discute el uso de la vivienda familiar respecto de una hija nacida en 1997, que alcanzó la mayoría de edad estando residenciada desde 2018, y que está en patria potestad prorrogada no revisada conforme a la transitoria segunda y quinta de la Ley 8/2021, y con una discapacidad permanente. Siendo que se discute cual es la actual residencia de la hija y por ende el uso de la vivienda familiar atribuido en la sentencia de divorcio de 2014 a su madre, teniendo en cuenta que la extinción del uso no se acordó expresamente en la posterior sentencia de modificación de 2019 de mutuo acuerdo, por acordar los padres residenciar a la hija por su discapacidad, siendo que la hija que mantiene su ingreso tras su mayoría de edad en el complejo asistencial.
A continuación, se detalla una conclusión basándose en su situación fáctica y el estado legal de la cuestión:
- Situación fáctica de residencia
Los documentos indican claramente que la hija, quien nació en 1997, tiene una discapacidad (incapacidad total declarada en 2015) y reside de forma permanente en un centro especializado:
- La hija se encuentra residiendo en el Complejo Asistencial Benito Menni, en la Residencia para personas con discapacidad intelectual de Arroyomolinos (Madrid) desde abril de 2018.
- Consta acreditado que la hija no convive con la madre. La parte demandante alega la falta de convivencia diaria, aunque pueda sacarla del centro esporádicamente a modo de visitas.
- Las visitas esporádicas o las estancias que realiza con su madre en la vivienda familiar durante vacaciones o algún festivo no configuran una convivencia habitual ni permanente que justifique la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre.
- Las necesidades asistenciales y de vivienda de la hija se cubren en el centro asistencial (Residencia Hermanas Hospitalarias).
A pesar de que se ha señalado que existe un «vínculo afectivo importante» de la hija con el domicilio familiar y con quienes lo habitan, la residencia habitual y permanente es la del complejo asistencial.
- Implicaciones legales del domicilio de la persona con discapacidad
La residencia de una persona con discapacidad es crucial bajo la normativa actual, especialmente la Ley 8/2021, ya que determina la competencia judicial para el procedimiento de apoyo:
- La Ley 8/2021 suprimió las figuras de la tutela, la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada para personas adultas con discapacidad. La supresión de estas figuras se debe a que son consideradas demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía de las personas adultas con discapacidad.
- Aunque su hija sigue formalmente bajo patria potestad prorrogada (o rehabilitada, como se menciona en relación con la hija) por falta de revisión de la sentencia anterior, esta medida debe ser revisada para adaptarla a la nueva legislación, sustituyéndola generalmente por la curatela o por la guarda de hecho.
- La ley procesal liga la competencia para la provisión judicial de apoyos a una persona con discapacidad (incluyendo la revisión de medidas) al lugar de su residencia.
- Si la persona con discapacidad cambia de residencia habitual antes de la celebración de la vista en el procedimiento de provisión de apoyos o revisión, las actuaciones deben remitirse al juez de la nueva residencia.
- Esta regla de competencia se basa en la necesidad de facilitar la entrevista preceptiva del juez con la persona a favor de quien se pide el apoyo.
Por lo tanto, la residencia a considerar a efectos de la aplicación de las medidas de apoyo y la jurisdicción competente para la revisión de su patria potestad prorrogada (Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021) es el lugar donde reside habitualmente y de forma permanente, es decir, el Complejo Asistencial Benito Menni.
Además, la falta de convivencia habitual de la hija en el domicilio familiar es un factor determinante para concluir que ha cesado el criterio de atribución automática del uso de la vivienda familiar a la madre, tal como lo establecen la jurisprudencia y la Ley 8/2021, que consolidó el criterio de que la mayoría de edad opera como condición resolutoria en el artículo 96 del Código Civil. La atribución del uso de la vivienda a favor de un hijo con discapacidad debe ser temporalmente limitada y no indefinida, si se hace conveniente la continuación en el uso de la vivienda. En el caso de la hija, sus necesidades de vivienda están cubiertas en el centro asistencial.
STS, a 29 de mayo de 2024 – ROJ: STS 3298/2024
RESUMEN: Modificación de medidas definitivas de procedimiento de divorcio para la extinción del uso de la vivienda familiar. Hijo mayor con discapacidad. La interpretación del art. 96 del CC no se concilia con una adjudicación temporalmente ilimitada del uso de la vivienda familiar, sin perjuicio de respetar los pactos voluntariamente asumidos por los partes aprobados por el juez. Así resulta de la circunstancia de que la atribución vinculante de la vivienda familiar a los hijos menores opera hasta que éstos alcanzan la mayoría de edad. Su adjudicación, en los supuestos de custodia compartida, debe ser temporalmente limitada en atención a las circunstancias concurrentes. Igualmente, así sucede, en el supuesto de que se confiera su uso al cónyuge más necesitado de protección. Los terceros, titulares de la vivienda familiar cedida gratuitamente, podrán entablar acciones de precario. Y, por último, la jurisprudencia entiende que dicho límite actúa, también, en los casos de que concurran hijos con discapacidad. Tras la reforma por la Ley 8/2021, los órganos jurisdiccionales deberán ponderar las circunstancias concurrentes para la determinación del plazo de atribución temporal del uso de la vivienda familiar cuando sea conveniente la conservación temporal de tal uso a favor del hijo con discapacidad. En el caso, se extingue el uso atribuido a la demandada e hijo con discapacidad de la vivienda familiar, que deberá ser dejada libre con 15 días de antelación a la subasta o fecha de venta.
Como recuerda la SAP, Civil sección 7 del 05 de julio de 2022 ( ROJ: SAP O 2755/2022 – ECLI:ES:APO:2022:2755 ), la atribución del uso de vivienda familiar a los hijos mayores de edad con discapacidad ya había sido con anterioridad a esta sentencia abordada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en la STS de 30 de mayo de 2012 mantuvo en el uso de la vivienda familiar, por un periodo indefinido, al hijo mayor de edad incapacitado judicialmente, como lógica consecuencia de la equiparación que, a efectos de protección, había realizado previamente entre hijos menores de edad e hijos mayores de edad incapacitados.
Posteriormente, la STS de 19 de enero de 2017 contempla un caso en el que residía en la vivienda familiar una hija mayor de edad con una discapacidad no reconocida judicialmente no constando resolución administrativa de discapacidad. En este supuesto, y a diferencia del anterior, considera que debe ser diferente la protección que merecen los hijos menores y los hijos mayores de edad con discapacidad: mientras que el interés de los primeros » tiende a su protección y asistencia de todo orden», el de los segundos » se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad». Se razona en dicha resolución que » la condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona. La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás….y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase.» Por ello, acaba concediendo el uso de la vivienda familiar por un plazo de tres años para salvaguardar el interés de la referida hija, remitiendo su protección a la genérica obligación de alimentos entre parientes una vez expire dicho periodo.
Asimismo, como se señala en el recurso, el art. 96 del Código Civil ha sido recientemente modificado por la Ley nº 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, incluyendo ahora la protección de los hijos que se encuentren en «situación de discapacidad».
En concreto, se añade al art. 96.1: Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.
El nuevo art. 96.1 CC se refiere genéricamente a los hijos que se encuentren «en una situación de discapacidad» (con independencia, por tanto, del grado de la misma y de la entidad de los apoyos que precisen). Ahora bien, este nuevo párrafo no establece una atribución incondicionada, sino que, concurriendo la situación de discapacidad, la atribución del derecho de uso deberá ser «conveniente».
Conveniencia que puede ser entendida por un lado referida a una protección económica; entendiendo que sea conveniente continuar residiendo en la vivienda familiar porque no haya otra manera de cubrir la necesidad de alojamiento del hijo con discapacidad por falta de recursos; y por otro, ha de valorarse, especialmente, en términos de accesibilidad y de adaptación de la vivienda a las necesidades del hijo que presenta la discapacidad, en cuyo caso el uso de una vivienda de tales características puede no adquirirse de manera inmediatamente posterior al momento en que sobreviene la crisis familiar; en lo que las limitaciones no son físicas, sino de tipo psíquico (trastorno del espectro autista, esquizofrenia, etc.), se aprecie la conveniencia de seguir residiendo en la vivienda familiar para que el tránsito a la nueva situación sea lo menos brusco cuando se produce el cese de la convivencia con ambos progenitores y además se impone el abandono del domicilio familiar que podría llegar a afectar a la rutina del hijo o que los problemas que padece se manifiesten con mayor periodicidad o gravedad.-