Cuando uno de los dos progenitores impaga la pensión de alimentos no sólo perjudica al hijo titular de la pensión. En estos casos, el beneficiario o administrador de la pensión que no se abona por el obligado a pagarla, tiene que suplir con sus ingresos o patrimonio las necesidades que no abona el obligado judicialmente.
Además, dificulta la toma de decisiones en beneficio del hijo por la inseguridad de la cobertura económica con que se cuenta, si resulta que uno de los progenitores no es un pagador seguro de la parte que le corresponde.
Ocasiona tal situación de vulnerabilidad el impago de las pensiones de alimentos que en la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de protección integral contra la violencia de género, se estableció que el Estado garantizaría el pago de alimentos reconocidos e impagados a favor de los hijos menores de edad siempre que se cumpliera determinados requisitos.
El Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, se creó por la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, y se reguló por el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, como fondo carente de personalidad jurídica, que tiene como finalidad garantizar a los hijos menores de edad el pago de alimentos reconocidos e impagados establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de separación, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, filiación o alimentos, mediante el abono de 100 € mensuales por cada beneficiario salvo que la resolución judicial fije una cantidad mensual inferior, en cuyo caso se abonará el importe fijado por la resolución judicial, y por plazo máximo de 18 meses, ya sea de forma continuada o discontinua, cantidad que tendrá la condición de anticipo.
Es imprescindible para acceder a los anticipos del Fondo que la resolución en la que se reconozcan los alimentos haya sido dictada por los Tribunales españoles.
El impago supone una sobrecarga en los deberes de protección respecto del otro progenitor, y puede generar endeudamientos por toma de préstamos. Incluso somatizaciones derivadas del estrés o angustia por falta de medios para el ejercicio de la guarda de los hijos.
Se tipifica como delito específico semipúblico “contra los derechos y deberes familiares”, en el artículo 227 del Código Penal. Es decir, es perseguible sólo previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, si bien el Ministerio Fiscal podrá denunciar cuando la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida –art. 228 del CP-.
En la STS 239/2021, de 17 de marzo, la Sala de lo Penal, califica el incumplimiento en el pago de la pensión de alimentos como una especie de violencia económica.
Este pronunciamiento no es nuevo en el ámbito doctrinal, e incluso en el ámbito de la normativa de las Comunidades Autónomas asistencial o de servicios sociales paliativa de las consecuencias de la violencia de género, que con fundamento en el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia hacia la mujer y la violencia doméstica, aprobado en Estambul el 11 de mayo de 2011 y ratificado por España en 2014, consideran violencia sobre la mujer a los actos de violencia basados en el género que impliquen o puedan implicar daños o sufrimientos de naturaleza psicológica o económica, incluidas las amenazas y la coacción de hacer estos actos.
Por ejemplo, la Ley de Cataluña 5/2008, de 24 de abril (BOE 30 de mayo), modificada por la Ley 17/2020, de 22 de diciembre, de modificacion de la Ley 5/2008, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista ( BOE 13 de enero de 2021), define la violencia económica en el artículo 4 como la privación intencionada y no justificada de recursos para el bienestar físico o psicológico de una mujer y, si procede, de sus hijos o hijas, en el impago reiterado e injustificado de pensiones alimenticias estipuladas en caso de separación o divorcio, en el hecho de obstaculizar la disposición de los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o de pareja y en la apropiación ilegítima de bienes de la mujer.
Téngase en cuenta que el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, tras la reforma por Real Decreto-Ley 9/2018, prevé la acreditación de las situaciones de violencia de género también mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente. Es decir, conforme a la legislación vigente en España, se puede tener la condición de víctima de violencia de género respecto de una expareja o pareja, aunque no exista una resolución judicial que así lo determine.
Pero la calificación de violencia económica a ciertos casos de impagos de pensiones de alimentos que se realiza en la STS 239/2021, relativa a una condena por alzamientos de bienes y otro de impago de pensión de alimentos, que son delitos que a menudo se cometen en concurso, por el vaciado patrimonial que persigue el autor para crear una situación de insolvencia que justifique el impago, es especialmente interesante a efectos de la competencia objetiva judicial del conocimiento del delito del impago de pensión de alimentos, tipificado en el artículo 227 del Código penal, si la relacionamos con el Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la violencia de género por las AAPP, realizado el 10 de marzo de 2016 por el Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, del que formaba parte el Ponente de la sentencia Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Se afirma en la página 35 dicho Estudio publicado por el Consejo General del Poder Judicial que el impago de pensiones es un delito de violencia de género de carácter económico por el que el obligado al pago niega a la mujer el derecho que le corresponde por resolución judicial al cobro de lo fijado en sentencia o acordado en convenio de mutuo acuerdo, y específicamente señala que es un delito competencia de los juzgados de violencia contra la mujer, al estar incluido el art. 227 CP entre los delitos contra los derechos y deberes familiares, y por ello en el art. 87 ter.1, b) LOPJ.
Esta interpretación sobre el abandono de familia impropio entiendo que suponía un criterio nuevo y distinto al manifestado por la Fiscalía General del Estado en la Circular 4/2005, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, que señalaba que la imputación de un delito de impago de pensiones respecto de los hijos determinará la competencia del Juzgado de Instrucción ordinario, salvo que también se haya producido un acto de violencia de género, en cuyo caso el Juzgado especializado atraerá la competencia para conocer ambos.
También el criterio de dicho Estudio del Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en cuanto a la competencia de los juzgados de violencia sobre la mujer del delito de impago de pensiones de alimentos es distinto al adoptado en los acuerdos para la unificación de criterios en el orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2005, en los que se llegó al mismo criterio recogido en la Circular de la Fiscalía 4/2005.
Debemos también como novedad que incluso si el hijo es mayor de edad, el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de octubre de 2020, número de recurso 5616/2019, de la que es Ponente la Excma. Magistrada Dª Susana Polo, interpreta el término “persona agraviada” del artículo 228 del Código penal, de forma inclusiva en el mismo al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo jurídicamente y digno de protección, lo que supone una legitimación compartida tanto por el hijo mayor de edad titular de la pensión de alimentos, como por el progenitor que con el convive, y esta es la línea interpretativa que ya mantenían varias Audiencias Provinciales como Madrid y Barcelona.
Teniendo en cuenta la anterior interpretación jurisprudencial, sería lógico afirmar que requerir la denuncia de la agraviada por delito de violencia económica por impago de pensión de alimentos, es contrario al artículo 18.3 del Convenio de Estambul-, que exige no supeditar la protección de las víctimas de violencia de género al ejercicio por parte de aquéllas de acciones legales ni a la declaración contra el autor.
Por último, incardinar en otros tipos penales el impago doloso de la pensión de alimentos, como violencia económica encuadrable en conductas coactivas o en el maltrato psicológico, no sólo sería difícil de demostrar, sino que, salvo que consideramos la existencia de un concurso real o ideal, en caso de concurso de normas hay que aplicar el principio de especialidad – art. 8. 1º CP-.
Finalizo dejando el link donde puede obtenerse el Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la violencia de género por las AAPP, y un tríptico del Convenio de Estambul, del que por cierto se ha salido Turquía en marzo de 2021: