I.- IMPROCEDENCIA DE REGIMEN DE VISITAS RESPECTO DE INVESTIGADO POR VIOLENCIA DOMESTICA O DE GENERO
La Ley 8/2021, reforma el artículo 94 del código civil, estableciendo que no procederá un régimen de visitas y si existiese suspenderá (no dice si por el juez penal o civil), respecto del progenitor incurso en proceso penal iniciado por atentado contra la vida, la integridad física (incluso maltrato ocasional), la libertad, la integridad moral (incluso por injuria leve del hombre contra su pareja o esposa, pues sino no sería delito) o la libertad e integridad sexual del otro cónyuge o de sus hijos.
Normalmente será el juez penal el que primero tenga conocimiento de la notitia criminis, y por lo tanto el que se suspenda probablemente sea el juez de violencia o de instrucción, siempre que se le acredite la resolución del juzgado civil que establece el régimen de guarda con las medidas, y además si es el juez de violencia, debería requerir de inhibición al juez civil que estuviera tramitando un procedimiento de relaciones paternofiliales de pareja o matrimonial, en virtud del punto 3 del artículo 49 bis de la LECivil.
El mismo artículo 94 del código civil reformado señala que tampoco procederá un régimen de visitas o estancia, y si existiera se suspenderán, cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica de género.
Entiendo que la decisión de suspensión requiere indicios de criminalidad pues se exige alegaciones y pruebas; además teniendo en cuenta la reforma operada en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la que luego me referiré.
Pero esa valoración de indicios de criminalidad derivados de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, va a tener que hacerla en su caso el juez civil que pudiera tener que aplicar esta salvaguarda, lo que nos lleva a la conveniencia de evitar la separación de competencias sobre los mismos conflictos civiles entre los juzgados civiles con competencias en materia de conflictos de pareja y matrimonio, y los juzgados de violencia sobre la mujer, con lo que además se mejoraría el conocimiento en la misma sede de todos los aspectos de la ruptura, y por tanto la tutela judicial, y se evitarían muchas cuestiones de competencia que tanto dilatan los procedimientos judiciales.
La reforma del artículo 94 del Código Civil hay que relacionarla con el artículo 49 bis de la ley de enjuiciamiento civil, que en su punto 2 señala: cuando un Juez esté conociendo de asunto civil tuviera noticia de la posible comisión de un acto de violencia de género, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar una orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter de la LOPJ, deberá inmediatamente citar a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal que se celebrará en las siguientes 24 horas a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos. Tras ella, el fiscal, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los hechos de violencia de género o solicitar orden de protección ante el juzgado de violencia sobre mujer competente.
En el supuesto de que se interponga denuncia o se solicitara orden de protección, el fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el tribunal, el cual continuará conociendo del asunto, en su caso, hasta que sea requerido de inhibición por el Juez de violencia sobre mujer competente.
También hay que tener en cuenta que la inhibición sólo será procedente si se dan los anteriores requisitos y no estemos ya en fase procesal de vista del procedimiento civil, pues iniciada la vista o la comparecencia de medidas provisionales en el procedimiento de familia se produce la perpetua jurisdicción, y por eso el punto 1 del mismo artículo 49 bis de la ley civil establece que cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo uno de la Ley Orgánica de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el apartado 3 del artículo 87 ter de la ley orgánica del poder judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de violencia sobre la mujer que resulte competente, salvo que se iniciada la fase de juicio oral.
El régimen de visita o estancia se suspende simplemente por estar incurso en un proceso penal el progenitor, de los que determina cuarto del artículo 94 del código civil, sin distinguir fase procesal penal a partir de la cual habría que proceder a dicha suspensión o a no establecer el régimen de visita o estancia, lo que se considera por algunos autores como contrario a la presunción de inocencia e incentiva abusos, pues téngase en cuenta que el régimen de guarda afecta al régimen de comunicación y visita entre el progenitor y los hijos, sino también otras cuestiones patrimoniales como el uso de la vivienda e incluso la cuantía de la pensión de alimentos, y en situaciones donde sólo hay una vivienda en la unidad familiar puede afectar incluso a las condiciones para mantener un régimen de visitas digno con los hijos comunes.
Piénsese por ejemplo que en una guarda compartida podría establecerse un uso temporal de la vivienda por ambos progenitores hasta la liquidación efectiva de la misma, y en una guarda exclusiva monoparental, el progenitor que no detente el uso de la vivienda exclusivo, a lo mejor tiene que seguir pagando hipoteca y además costearse una solución habitacional que permita el régimen de visitas con los hijos. Tiene también efectos fiscales como la deducción por hijo que quería siempre a favor del progenitor que no detente elaborado de los mismos para que se le ha suspendido.
Para salvaguardar el interés superior del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos a relacionarse con el progenitor investigado o denunciado, señala también en el artículo 94 del Código Civil, que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas por resolución motivada y previa evaluación de la relación paternofilial, sin señalar en qué consiste esta previa evaluación, es decir, si la puede hacer también el juez, o requiere de un informe de equipo técnico.
II.- DECISION DE LA ATENCION Y ASISTENCIA PSICOLOGICA DEL MENOR POR LA MADRE QUE ACUDE A UN SERVICIO DE VIOLENCIA DE GENERO
Otra salvaguarda a tener en cuenta es la del artículo 11.3 de la Ley Orgánica 8/2021 protección integral de la infancia frente a la violencia, que establece que los poderes públicos tomarán las medidas necesarias para impedir que llamado síndrome de alienación parental puede ser tomado en consideración.
Por otra parte, la Ley 8/2021 sobre apoyo a personas con discapacidad, modifica el artículo 156 del código civil, estableciendo que cuando una mujer esté recibiendo asistencia de un servicio especializado de violencia de género, independientemente de que sea público o privado, pues no distingue, aunque no haya denunciado, puede someter a la atención y asistencia psicológica a los hijos comunes menores de edad, debiendo informar previamente al padre dichos hijos, pero no se requiere en este caso su autorización, aunque ambos detenten la patria potestad del menor.
III.-SUSPENSIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS, ESTANCIA, PROGRAMACIÓN COMUNICACIÓN DEL INCULPADO RESPECTO DE LOS MENORES QUE DEPENDAN DE ÉL
Paralelamente en el ámbito procesal penal, desde el 25 de junio de 2021, por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se han reformado los apartados seis y siete del artículo 544 ter de la criminal que regula la orden de protección, y en concreto las medidas cautelares de naturaleza penal y civil.
En el punto 7 del art. 544 ter de la LECr señala que las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existen hijos menores o personas con capacidad judicialmente modificada– ya no exige que se pronuncie el juez en todo caso-, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias aquellas que fueran precisas, siempre que no hubiera sido previamente acordados por un órgano del orden judicial civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del código civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitados de especial protección que conviven con la víctima y dependan de ella, el juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.
Éstas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, especial mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con las menores o personas con discapacidad necesitado de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportunas a fin de apartarse de un peligro o de evitarle perjuicios.
Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad pudieron presenciar, sufrido o convivir con la violencia a la que se refiere el apartado uno de este artículo, la autoría judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, programación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
Si sólo existiendo dichos indicios de criminalidad puede dictarse una orden de protección con medidas de contenido penal, solo se suspenderá el régimen de visitas o no se acordará a petición de parte o existiendo menores o personas con discapacidad necesitado de especial protección si se dan a criterio razonado del juez dichos indicios de criminalidad.
Téngase por último en cuenta que la Ley 13/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sustituyó el término imputado por el de investigado o encausado.
El término inculpado es sinónimo de imputado, sospechoso, y por tanto investigado.
Finalizo aquí esta aportación amigo lector, esperando que haya sido de su interés, y puede completarlo remitiendo lo que estime de interés para su complemento a litigiosdepareja@gmail.com