REGIMEN DE VISITAS Y VIOLENCIA DOMESTICA

I.- RESOLUCION DE CASO CON DENUNCIA DE VIOLENCIA DOMESTICA ANTERIOR A LA REFORMA DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL POR LA LEY 8/2021

CASO: Se presentó demanda de modificación de medidas definitivas, en la que la madre Sra. Asunción, en esencia, solicitaba se dejará sin efecto el derecho de visitas que correspondía al padre en relación al hijo común, cuya guarda ostentaba ella, todo ello en virtud de sentencia dictada el 21 de diciembre de 2010. En apoyo de su pretensión alegaba haber denunciado al padre del menor por un delito contra la libertad e indemnidad sexual contra el hijo.

A su vez el padre del menor presentó demanda de modificación de medidas definitivas frente a la madre, en la que en esencia, reclamaba la custodia del menor, apoyando su solicitud en el incumplimiento por la madre reiterado del régimen de visitas previsto en sentencia e incumplimiento de los deberes legales de asistencia para preservar el estado emocional y afectivo del menor, así como su desarrollo integral, alegando que la madre ha impedido el régimen de visitas y lleva más de dos años sin ver a su hijo.

Ambas demandas se acumularon.

Se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia de Villena, en fecha 7 de mayo de 2014. En ella se acuerda un régimen progresivo de visitas a favor del padre, dada la ausencia de visitas en los últimos dos años y desarraigo, hasta su normalización; y así durante los dos primeros meses, el padre vería al menor dos días por semana sin pernocta y transcurridos y previa evaluación de la situación familiar y emocional del menor, se emitirá informe por el equipo de asistencia socio familiar o psicóloga forense correspondiente y en su caso si se considera beneficioso se ampliará el régimen de forma progresiva, de forma que el padre pueda estar con su hijo en la forma inicialmente establecida en la Sentencia de 21 de diciembre de 2010. Y en caso de necesitar el menor más tiempo hasta normalizar su relación con el padre, se procederá del mismo modo, durante dos meses verá al menor dos días a la semana sin pernocta, hasta que, de nuevo previo informe favorable, se obtenga un resultado que según la evaluación socio familiar permita al hijo la normal convivencia. Se apoya en el informe elaborado por la perito judicial, de fecha octubre de 2013, que según refiere ha examinado a toda la unidad familiar, examinando sus condicionantes emocionales y tomando en cuenta todos los antecedentes obrantes en autos, y teniendo en cuenta que el único fundamento de la Sra. Asunción en su demanda es el abuso sexual como acto que justifica sus peticiones, abuso sexual que recordemos ha dado lugar a investigaciones archivadas en todos los frentes posibles, y por tanto carentes de toda base vinculante y probatoria hoy contra la aptitud del padre para cuidar de su hijo, reconocida favorablemente por la forense y sin que en este proceso se pueda volver a enjuiciar un hecho de naturaleza penal y que ha sido suficientemente investigado por los más avezados especialistas con el resultado conocido que ha propiciado la sucesión de sobreseimientos.

Argumenta que es la solución más beneficiosa a la situación del menor y se adapta a lo indicado en la pericial judicial, sin que en este momento el cambio de custodia o la suspensión de visitas se considere adecuado ni aconsejable, debiéndose optar siempre por la solución menos dañosa. No obstante atendiendo a los reiterados incumplimientos por parte de la madre, en relación con el régimen de visitas del padre expresamente establece la sentencia: «Ahora bien, debidos a los especiales antecedentes que presenta este caso, número de incumplimientos, inefectividad de las resoluciones judiciales y circunstancias que hoy concurren, documentado con múltiples resoluciones, debe apercibirse a la Sra. Asunción que se la ordena que cese en su conducta obstativa y entregue al hijo para el cumplimiento del régimen de visitas, y en caso contrario se procederá por desobediencia grave. Igualmente en atención los antecedentes y el interés superior del menor se recuerda que en atención a la gravedad y reiteración del incumplimiento de la madre, se podrá ordenar en ejecución de sentencia, el cambio de custodia, atribuyéndosela al padre con el mismo régimen de visitas para la madre, que el previsto para el padre en la Sentencia de 21 de diciembre de 2010, y ello pues habiendo sido apercibida en varias ocasiones y condenada por incumplir el régimen de visitas en múltiples ocasiones, no solo no ha cumplido sino que mantiene su actitud atribuyendo al padre un abuso sexual sin ninguna base, para no entregar al menor, el cual como explica la médico forense de forma razonada, lógica y convincente, puede verse seriamente afectado si la situación persiste”.

Interpuso recurso de apelación la madre, reiterando en el mismo la existencia de abusos sexuales del padre sobre el hijo y la errónea valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada; la sentencia dictada con fecha 14 de mayo de 2015, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 6ª) en el rollo de apelación nº 94/2015 ( ROJ: SAP A 1383/2015 – ECLI:ES:APA:2015:1383 ), desestima el mismo con condena en costas a la apelante, confirmando la sentencia apelada, al entender que no existe errónea valoración, y considera que de la prueba practicada, documental y pericial, en la litis no se ha acreditado al existencia de ningún abuso sexual, dado que todas las denuncias interpuestas por la recurrente han sido archivadas, y el informe de la perito aconseja no variar la custodia del menor y expresando el menor el deseo de estar con su padre.

En concreto recordó la Audiencia Provincial que el objeto principal del derecho de visita no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino el deber de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su adecuado desarrollo, debiendo siempre salvaguardar los intereses del menor frente a los intereses de sus progenitores. Así resulta de lo dispuesto en los artículos 158 a 160 del Código Civil, en relación con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1990.

La Ley 12/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de protección integral de la infancia y la adolescencia de la Comunitat Valenciana. En su artículo 22 configuró el sistema de principios y valores que ahora se plasman en el articulado de Ley en los siguientes términos: Derecho de cada menor, separado de un progenitor, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular; si bien en la observancia de este derecho prevalecerá siempre el mayor interés de cada menor y la incidencia en su desarrollo psicológico y social.

Partiendo de las anteriores consideraciones, entendemos que no concurre error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, al no existir la variación de circunstancias que alega la recurrente pues la misma se basa la denuncia por parte de esta de unos hechos delictivos atribuidos al demandado que han sido archivados tanto en el juzgado de instrucción nº 3 de Villena como por esta Audiencia Provincial Sección 2ª, sin que el intento de reabrir el procedimiento por parte de la actora justifique la modificación de circunstancia que alega.

De la prueba practicada en la Litis, en especial la documental y pericial, no se ha acreditado que haya existido ningún tipo de abuso sexual dado que todas las denuncias penales interpuestas por la recurrente han sido archivadas. El informe de la perito aconseja no variar la guarda y custodia del menor y expresando el menor el deseo de estar con su padre, debe ser confirmada la sentencia de instancia y desestimar el recurso interpuesto.

La madre recurrió en casación, pero no le fue admitido el recurso, pues lo articuló sobre la base de una infracción que lo era de naturaleza procesal, esto es, alegó la infracción del art. 40 de la LEC, sobre prejudicialidad penal, citando al respecto las SSTS de fecha 4 de noviembre de 1986 y 31 de marzo de 1992, infracción que tan sólo puede sustentar el recurso extraordinario por infracción procesal, pero no el de casación, art. 477.1 de la LEC , por lo que incurrió en causa de inadmisión, ( art. 483.2.2º de la LEC).

El recurso de casación tiene como función verificar la correcta aplicación de la norma jurídica y de la jurisprudencia al supuesto de hecho, tal y como quedo configurado en la sentencia dictada en segunda instancia. Y en efecto, requiere una infracción de norma de naturaleza sustantiva, y por tanto debe fundarse en una errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia, en atención a los hechos que quedaron probados en la sentencia recurrida, lo que entendió el ATS, Civil sección 1 del 06 de abril de 2016 que no concurría en ese caso, si bien en dicho Auto de inadmisión el TS dijo:

El interés superior del menor preside la resolución y decisión adoptada, aquí recurrida, de mantener la custodia para la madre, sin suspender el régimen de visitas, pero disponiendo su reanudación de forma progresiva, tal y como la perito judicial recomendó, y ello a pesar de constar acreditados los múltiples y sucesivos incumplimientos de la madre obstaculizando el régimen de visitas del padre, y concurrir los presupuestos legales para acordar el cambio de custodia. Por último la STS de 16/07/2015 , en relación a un régimen de visitas progresivo establecido a favor del padre, y que la madre recurrió en casación alegando el interés superior del menor, declara: » Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( SSTS 579/2011, de 22 julio ; 578/2011, de 21 julio y 641/2011, de 27 septiembre , 167/2015, de 18 de marzo de 2015 , entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos. En el caso actual no es posible revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida porque los criterios utilizados no son contrarios al interés del niño. Será, o habrá sido, en ejecución de la sentencia, a la que se remite el Juzgado, donde se habrá evaluado la evolución del padre y su capacidad para hacerse cargo en el momento actual del menor en la forma que en la misma se establece. El interés del menor se halla protegido en el momento en que se comprueba que el padre se encuentra en una situación que permite el ejercicio de los deberes inherentes a la guarda y custodia«.

II.- DEFECTUOSA REFORMA  DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL

 El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, adecuando así nuestro ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (Nueva York 2006).

Esta Ley ha introducido modificaciones en diversas leyes, y una de las modificaciones más relevantes se ha producido en el artículo 94 del Código Civil –CC-, que regula el régimen de visitas en el ámbito territorial de dicho texto legal, estableciendo con carácter general que el progenitor que no tuviese consigo a los hijos menores o incapacitados tiene derecho de visitarlos, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, siendo el Juez el encargado de determinar el tiempo, modo y lugar de ejercicio de este derecho, pudiendo limitarlo o suspenderlo si se diesen graves circunstancias que así lo aconsejasen.

Tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, se incorporan al artículo dos nuevos párrafos, los párrafos cuarto y quinto del artículo 94 del CC, que establecen lo siguiente:

“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.

Conforme a este precepto desde el momento en que se incoe un procedimiento penal en virtud de una denuncia por violencia doméstica o de género, no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia y, si existiera, se suspenderá, salvo resolución motivada en el interés superior, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

En principio, la intención del legislador con esta reforma es la de asegurar la protección de los menores, pero son muchas las críticas a esta reforma, e incluso ha sido recurrida por inconstitucional al entenderse que la reforma vulnera lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, con relación al artículo 39, pues el precepto limita e impide el ejercicio de la potestad jurisdiccional que, en exclusiva, corresponde a los órganos integrantes del poder judicial.

También porque, mediante una ley, con rango de ordinaria, que tiene por objeto regular los apoyos de las personas con discapacidad, se han introducido numerosas reformas en otros ámbitos del Derecho de familia, y en concreto esta que afecta a un derecho fundamental del menor.

De hecho, los nuevos párrafos cuarto y quinto del artículo 94 del CC no se incluía en la redacción inicial del Proyecto de Ley de la Ley 8/2021, por lo que no se explica en su exposición de motivos la “ratio legis” o fundamento de su introducción, y a nuestro entender, poco tiene que ver con el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pudo en todo caso haberse introducido el debate parlamentario de la reforma del precepto con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que se publicó en el BOE de 05/06/2021, y entró en vigor el 25/06/2021.

El artículo 9.3 de la Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 consagra el derecho del menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su superior interés.

Además, porque atenta a la presunción de inocencia, pues basta la existencia de una causa penal (sea por un delito grave, menos grave o leve, sin distinción) o incluso la existencia de indicios, para privar o suspender el régimen de visitas, lo cual puede dar lugar a un uso abusivo de la norma, de modo que se interpongan denuncias falsas o inductoras de una investigación por delito, con la finalidad de privar al otro progenitor de la relación paternofilial.

Pese a que la norma establece que puede el juez civil establecer o mantener un régimen de visitas por resolución motivada en el interés superior, previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, lo cierto es que este mantenimiento le obligaría en caso de denuncia penal a una valoración sobre la situación objetiva de riesgo y los indicios de criminalidad que no es propia de sus competencias, que son solo civiles y deben ser ajenas a la investigación penal.

De hecho el juez civil debería valorar unos indicios de criminalidad y una situación de riesgo en el menor o en la menor sin su exploración, pues podría contaminar la investigación penal que además en determinados delitos – como contra la libertad, contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, contra la intimidad, contra las relaciones familiares-, la autoridad judicial acordará, en todo caso, practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida, con las formalidades y garantías que regula la Ley de Enjuiciamiento Criminal. También sin la declaración del progenitor investigado por su derecho de defensa, que ha de reconocerse a toda persona desde el momento en que se le atribuya un hecho punible – artículos 17 y 24 de la CE y 118 LECr-.

El derecho defensa del investigado conlleva entre otros un derecho a la información de los derechos pero también de los hechos. El investigado ha de ser informado, por supuesto, de los derechos que le asisten, pero también de los hechos que se le imputan, así como de cualquier cambio relevante en el objeto de la investigación. Es esta adecuada información, la que a su vez garantiza el respeto de otros derechos fundamentales como el derecho a guardar silencio, a no declarar contra uno mismo y a no declararse culpable derivados del artículo 24 de la CE.

La importancia de esta cuestión se había puesto de manifiesto con la aprobación y publicación de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, cuyas previsiones fueron incorporadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2015, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

El párrafo cuarto del artículo 94 del CC viene a ser una presunción legal “iuris tantum” sobre cuál es el interés del menor en casos de procedimientos vivos de violencia de género o doméstica o de indicios de tal violencia.

Un “café para todos” que además se establece en una norma civil, dirigida al juez civil fundamentalmente, a modo de medida cautelar civil, lo que en principio parece una contradictorio con las competencias objetivas de un juzgado de familia o civil, e incluso con la regulación actual de las medidas cautelares reguladas por la LO 1/2004, fundamentalmente los artículos 65 y 66, o por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fundamentalmente por los artículos 544 bis, 544 ter y 544 quinquies de la misma.

La reforma tiene por ello difícil encaje en el proceso civil tramitado  en un juzgado que no tiene competencias penales, pues el procedimiento civil no va precedida de una investigación policial conforme al Protocolo de Actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales, ni la suspensión se produce normalmente previo informe de técnico psicosocial o de una Unidad de Valoración Forense Integral, ni existe un trámite judicial a los efectos de la apertura o no del juicio oral, sino que el juez civil normalmente tendrá conocimiento de esos indicios en la demanda de un expediente de jurisdicción voluntaria fundada en el artículo 158 del Código Civil, o en la contestación de una demanda o en el acto de una comparecencia de medidas provisionales o vista del procedimiento principal, por las alegaciones de una parte en la  o en una exploración de un menor.

Por otra parte, sino se ha querido imponer una presunción al Juez, que le obligue al menos hasta la resolución definitiva el no establecimiento de un régimen de visitas o la suspensión del mismo, carecería de sentido la reforma, porque ya existía el artículo 158 del Código Civil, o conforme al mismo precepto 94 del Código Civil el juez ya podía limitar o suspender dicho régimen de comunicación y estancias si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejaran en ese caso concreto, o se incumpliera grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Entiendo que esta presunción es contraria al artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño – CDN-, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989, y publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990 -CDN-, que señala en su punto 1 que los Estados Parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. CDN, pues conforme a la misma, los Estados Parte respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, y sólo si se fundamenta que dicha relación es contraria al interés superior del niño procede su suspensión.

Es decir, la presunción respecto del interés del menor no es suspender o no establecer un régimen de visitas progenitor/hijo, sino que debe probarse bien por la demandante, por el Ministerio Fiscal o por practica de prueba de oficio, que la suspensión o no establecimiento de las estancias o visitas es necesaria.

De hecho, el Pleno del Tribunal Constitucional decidió desestimar por unanimidad el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra la regulación dada a los arts. 94.4 y 156-2 del Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

La sentencia indica que es obligado efectuar una lectura, que alejada del encorsetamiento en los dos primeros incisos del párrafo cuarto del art. 94 CC, examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático. Afirma la sentencia que el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal. Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto del art. 94 CC, no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas y comunicación a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor.

Por ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 del Código Civil carece de automatismo y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores.

La sentencia argumenta que el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. El precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él, así como el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, pero también el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal.

Se afirma que la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática, permite señalar que, si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas o estancias, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado formalmente por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 del Código Civil señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal, así como la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas.

Cabe pensar que con la inclusión del nuevo párrafo cuarto en el art. 94 del CC, el legislador consciente de la carga judicial, y de la falta de dotación de los juzgados para poder resolver de manera definitiva, rápida y realmente preferente los conflictos de familia, ha querido proteger a las posibles víctimas de género o doméstica durante el tiempo en que el denunciado goza de la presunción de inocencia hasta que se adopta una medida de protección definitiva, y evitar así la  posible violencia vicaria en ciertos casos, entendida esta como aquella violencia que ejerce el victimario, utilizando a las hijas o hijos o personas que dependen de la mujer – acogimiento, tutela, curatela o guarda hecho-, para dañar a su pareja o expareja.

En el caso de violencia de género, salvo que se tenga conocimiento de la misma por el juez civil en la vista y se produzca por tanto la perpetua jurisdicción, normalmente dará lugar a una pérdida de la competencia objetiva del juez civil por lo dispuesto en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pero incluso el nuevo párrafo cuarto del artículo 94 del CC va más allá de la regulación que a tal efecto realizan los artículos 65 y 66 de la LO 1/2004, no teniendo en cuenta lo que también prescribe el artículo 68 de la misma LO 1/2004.

Conforme al artículo 68 dicha suspensión deberá adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa, requisitos estos que no se contemplan en el artículo 94 del Código Civil.

Es también menos garantista la reforma del artículo 94 del Código Civil operada por la Ley 8/2021, que la reforma que realiza la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia respecto de la regulación de las medidas cautelares civiles de la orden de protección, y en especial de la regulación de la orden de protección.

La conocida como orden de protección y su doble contenido, penal y civil, constituye uno de los instrumentos procesales más relevantes para la lucha, con carácter cautelar, contra la violencia doméstica y de género. Regulada en el artículo 544 ter LECr, tal es su importancia práctica que de ordinario incluso relega a un segundo plano otros mecanismos de protección específicamente regulados para la tutela de los bienes jurídicos de las/las menores víctimas de delitos de naturaleza distinta a los de violencia vicaria o doméstica otras víctimas, que puede llevarse a efecto a través del artículo 544 quinquies LECr.

Para apreciar el alcance de la reforma del punto 7 del artículo 544 ter de la LECr, por la LO 8/2021, hay que tener en cuenta también el puntos 1 del precepto. Ambos puntos establecen que:

El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

Se refiere a los casos en que estos delitos se cometan sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados», y esta especial protección se basa en la efectiva relación bien de convivencia o bien de dependencia entre los agresores y las víctimas.

La única excepción a la exigencia de convivencia se contempla es respecto de los cónyuges y relaciones análogas, que se castigan “aún sin convivencia”, dado que la experiencia ha demostrado que este grupo de personas está sometido a un riesgo mayor, puesto que en muchas ocasiones la ruptura de la convivencia se convierte en el detonante de la agresión, al no aceptar el autor que la persona salga de su círculo de dominación.

Tener en cuenta que la STS 47/2020, de 11 de febrero considera que concurre el delito de maltrato de obra del art. 153 del CP cuando la víctima sea menor, aún sin convivencia, cuando se halle sujeto a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho del cónyuge o conviviente.

El punto 7 del artículo 544 ter de la LECr. establece que las medidas de naturaleza civil deberán ser solicitadas por la víctima o su representante legal, o bien por el Ministerio Fiscal cuando existan hijos menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, determinando su régimen de cumplimiento y, si procediera, las medidas complementarias a ellas que fueran precisas, siempre que no hubieran sido previamente acordadas por un órgano del orden jurisdiccional civil, y sin perjuicio de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil. Cuando existan menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que convivan con la víctima y dependan de ella, el Juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertenencia de la adopción de las referidas medidas.

Estas medidas podrán consistir en la forma en que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios.

La novedad de la reforma de la regulación de la orden de protección consiste en que se añade el siguiente párrafo: Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo – y hay que entender que se refiere a la doméstica y a la de género, si tenemos en cuenta la definición de violencia del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2021-, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

Las medidas de carácter civil contenidas en la orden de protección tendrán una vigencia temporal de treinta días. Si dentro de este plazo fuese incoado a instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil, las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los treinta días siguientes a la presentación de la demanda. En este término las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el Juez de primera instancia que resulte competente.

Pero también debe tenerse en cuenta que estas medidas deben adoptarse en la forma que establece su punto 4, tras una audiencia urgente, con la víctima o su representante legal, el solicitante y al presunto agresor, asistido, en su caso, de Abogado, y el Ministerio Fiscal.

En definitiva, en el artículo 94 del Código Civil reformado, y en el punto 7 del artículo 544 ter de la LECr regulador de la orden de protección, se mantiene la posibilidad de que el órgano judicial establezca régimen de visitas, pero condicionado a que previamente se realice una evaluación individualizada de la relación paternofiliar, sin señalar que requiera previamente de un informe del Equipo Técnico o de una Unidad de Valoración Forense Integral, y que se fundamente el régimen de visitas en resolución motivada en interés del menor, invirtiéndose la carga de la prueba a lo que establece el artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la asamblea general de las naciones unidas el 20 de noviembre de 1989, y publicada en el BOE de 31 de diciembre de 1990, que determina que debe permitirse el contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

Es decir, con la nueva redacción del artículo 94 del Código Civil, que entra en vigor el 3 de septiembre 2021, la regla general es la suspensión de visitas y estancia, y la excepción su mantenimiento, y no solo en los casos en que exista denuncia, y por tanto competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sino también en la jurisdicción civil, en los procesos de familia o asimilados, cuando se aprecien indicios fundados de violencia de género no denunciada, lo que a juicio de la nota informativa de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género constituye un gran avance demandado por el feminismo dada la cifra oculta de violencia.

Por otra parte, el juez civil en caso de indicios de violencia estará limitado en el interrogatorio de las partes, y en la exploración del menor, por la dispensa a denunciar de los progenitores y del hijo, y por los derechos del investigado por un hecho que puede ser constitutivo de delito. Es más, un interrogatorio en el que no se advierte del derecho a no denunciar y por tanto a no declarar sobre tales hechos, o no se advierte al progenitor de sus derechos derivados de la presunción de inocencia, podría ser fundamento de una nulidad de actuaciones.

También la nueva regulación del artículo 94 del CC plantea varios interrogantes como, por ejemplo, qué ocurre con los hijos en los casos de denuncias cruzadas entre ambos progenitores, pues, en principio, ninguno tendría derecho a un régimen de visitas.

Puede incluso entenderse que los párrafos cuarto y quinto introducidos por la Ley 8/2021 atentan a la intimidad personal y familiar protegida constitucionalmente por el artículo 18.1 de la CE, y por ende una violación del artículo 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

III.- CUESTION PREJUDICIAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PÁRRAFO CUARTO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL

El tribunal tiene la posibilidad, de oficio o a instancia de parte, de plantear al Tribunal Constitucional la posibilidad de que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, de conformidad con lo establecido en el art. 165 CE y 35 de la L.O. 2/79 de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, cuyo planteamiento producirá la  suspensión de las actuaciones hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión y resuelva definitivamente sobre la cuestión.

Es la llamada prejudicialidad constitucional o cuestión de inconstitucionalidad, y hace referencia a disposiciones legales y no a la calificación de hechos o decisión sobre relaciones jurídicas controvertidas.

Cabe plantearse si existe o no obligación, por parte del Juzgado o Tribunal, de plantear cuestión de inconstitucionalidad o prejudicial, tanto si lo pide alguna de las partes, como si no.

Señala el artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que  cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica, y el punto 3 del mismo precepto que procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional.

Cuando se trata de aplicar una ley, un Juez no está obligado a plantear cuestión de inconstitucionalidad, a pesar de que se lo solicite cualquiera de las partes en el proceso. Puede decir que no, pero deberá justificarlo razonadamente.

Por ello, sólo podrá considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva cuando tal decisión se tome sin análisis ni justificación alguna.

En la sentencia 37/2019 del Tribunal Constitucional español, se estimó un recurso de amparo basado en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva argumentando que el Tribunal Supremo debió haber planteado una cuestión prejudicial en un caso en el que el Tribunal Supremo concluyó que una ley era contraria a la Directiva.

El Tribunal Constitucional lo dice con toda claridad: el Tribunal Supremo actuó indebidamente al no plantear cuestión prejudicial e inaplicar una norma con rango de ley (incluso llega a extender la doctrina a normas reglamentarias, aunque no es del todo claro que ese fuera el objetivo del Tribunal).

El órgano judicial ha de plantear la cuestión una vez concluso el proceso y dentro del plazo para dictar sentencia o la resolución judicial que proceda, debiendo concretar la ley o norma con fuerza de ley de cuya constitucionalidad duda, el precepto constitucional infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma cuestionada.

 

Antes de adoptar el Auto en el que se acuerde el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, el órgano judicial debe oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Seguidamente, sin más trámite, el órgano judicial resolverá en el plazo de tres días sobre su planteamiento.

El órgano judicial ha de elevar al Tribunal Constitucional el Auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad junto con los testimonios de los autos principales y las alegaciones efectuadas por las partes y el Ministerio Fiscal. El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad determina la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión y, de ser admitida, hasta que resuelva definitivamente la cuestión.

El Juzgado de Primera Instancia nº 7 Móstoles, en expediente de jurisdicción voluntaria de protección de menor del art. 158 CC, dictó auto de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el tribunal constitucional, en ese caso respecto de una denuncia contra la madre por violencia doméstica por maltrato, que transcribimos a continuación:

AUTO

En Móstoles, a 22 de marzo de 2022

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 7 de octubre de 2021, D. Alexander, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando  y asistido por la letrada Dª. Lorena , presentó solicitud de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda del artículo 158 del Código Civil contra Dª. Bárbara. Reclamaba la suspensión del régimen de custodia a favor de la madre del menor José Ignacio, nacido en 2015. Dicha solicitud recayó en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles y fue registrado con el nº 1006 de 2021.

SEGUNDO.- Por Decreto de fecha 8 de octubre de 2021 se admitió a trámite la solicitud y se dio traslado a la parte contraria para oposición, lo cual llevó a efecto mediante escrito de fecha 7 de enero de 2022, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María y asistida por el Letrado D. Fernando, en el sentido de oponerse. En el mismo Decreto se convocó a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de la comparecencia que tendría lugar el día 11 de enero de 2022.

TERCERO.- El juicio tuvo lugar el día previsto. Las partes ratificaron oralmente sus escritos rectores y se propuso y admitió prueba, que fue practicada, concretamente el interrogatorio de las partes, la documental y la testifical de la tutora escolar del niño durante el curso 2020/2021, la profesora de inglés del menor y la tutora del actual curso escolar. La parte actora mantuvo su petición de suspensión urgente del régimen de custodia a favor de la madre y la parte demandada su petición de desestimación. La representante del Ministerio Fiscal se opuso a la petición de suspensión de la guarda de la madre puesto que no se había acreditado una situación de riesgo sino un hecho puntual que no se había repetido. Consideraba que lo pedido por la parte actora no redundaba en beneficio del menor y apuntaba al hecho de que en sede penal no se había acordado ninguna medida cautelar. No interesaba, por tanto, la suspensión del régimen de guarda y custodia compartida que ambos tenían, sin perjuicio de lo que pudiera dilucidarse en un procedimiento de modificación de medidas definitivas, con más acervo probatorio y con la práctica de la pericial psicosocial, en su caso. Celebrada la comparecencia, quedaron los autos vistos para dictar la resolución que procediera.

CUARTO.- En el plazo para resolver por auto, esta juzgadora dictó providencia de fecha 17 de enero de 2022 en la que, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la LO/1979 de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, daba traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de diez días alegasen lo que consideraran oportuno sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad o sobre el fondo de esta, en relación con el artículo 94 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se declaraban como posiblemente infringidos los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española.

QUINTO.- Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2022, la representación procesal de la parte demandada informó en el sentido de considerar pertinente el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad en los términos indicados en la providencia, a cuyo tenor me remito. La representación procesal de la parte actora, mediante escrito de fecha 1 de febrero de 2022, informó en el sentido de no considerar oportuno el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, en los términos interesados en el escrito a cuyo tenor me remito. Finalmente, el Ministerio Fiscal, mediante escrito de 8 de marzo de 2022, ha informado en el sentido de que el artículo 94 CC no impide al juzgador resolver el procedimiento en el sentido que considere más adecuado, atendiendo a la totalidad de la prueba que se haya aportado, por lo que no considera que deba plantearse la cuestión de inconstitucionalidad.

SEXTO.- Mediante Diligencia de Ordenación de 16 de marzo de 2022, quedaron los autos pendientes de dictar auto por parte de S.Sª.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional establece que: «Uno. Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.Dos. El órgano judicial sólo podrá plantear la cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, o la resolución jurisdiccional que procediese, y deberá concretar la ley o norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona, el precepto constitucional que se supone infringido y especificar o justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez de la norma en cuestión. Antes de adoptar mediante auto su decisión definitiva, el órgano judicial oirá a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de 10 días puedan alegar lo que deseen sobre la pertinencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad, o sobre el fondo de ésta; seguidamente y sin más trámite, el juez resolverá en el plazo de tres días. Dicho auto no será susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestión de inconstitucionalidad podrá ser intentada de nuevo en las sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme. Tres. El planteamiento de la cuestión de constitucionalidad originará la suspensión provisional de las actuaciones en el proceso judicial hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre su admisión. Producida ésta el proceso judicial permanecerá suspendido hasta que el Tribunal Constitucional resuelva definitivamente sobre la cuestión.». En virtud de lo anterior y, dado trámite de alegaciones según establece el anterior precepto, se va a proceder a justificar la pertinencia del planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad respecto del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio.

SEGUNDO. – DE LA NORMA APLICABLE CUYA CONSTITUCIONALIDAD SE CUESTIONA.

El supuesto de hecho del procedimiento en el que se plantea esta cuestión de inconstitucionalidad la constituye la solicitud del padre para que se suspenda el régimen de guarda y custodia compartida que ostenta junto con su expareja sobre el hijo común, nacido el x de 2015. El juzgado de primera instancia nº 7 de Móstoles, en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo menor no matrimonial nº 1129/2016, dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2017 en la que se acordaba, en lo que a medidas personales con el hijo menor se refiere, lo siguiente: «corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida y se establece un régimen de custodia compartida que se desarrollará en defecto de otro acuerdo: »Por semanas alternas, de lunes a lunes, siendo las entregas a las 17 horas y cuando esté escolarizado el hijo desde la salida del colegio. Corresponde al progenitor con el que no esté en esa semana el menor tenerlo en su compañía los martes y jueves desde las 17 horas y posteriormente desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En la semana de estancias con la madre se intentará que coincida con las tardes o días libres del padre. Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, comprendiendo cada período de vacaciones desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares. Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en quincenas alternas, en caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos dos meses de antelación al comienzo de su disfrute. Pese a no estar escolarizado el menor se seguirá el calendario escolar de la Comunidad de Madrid. Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas del menor y en los tiempos de estancias con cada progenitor, en la compatibilización de sus obligaciones laborales y familiares.». Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida».

Se refería en la solicitud que el menor había sido víctima de un maltrato por parte de la demandada el día 27 de septiembre de 2021, al haberle generado una contusión en el pómulo izquierdo. Por dichos hechos presentó denuncia, que dio lugar a las diligencias previas 1524/2021 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles. Continuaba exponiendo narraciones que, según su versión, el menor le habría ido relatando en los últimos meses sobre comportamientos inadecuados de la madre respecto de aquel y manifestaba que en el centro escolar eran conocedores de lo sucedido. Argumentaba el padre que había contactado con una psicóloga con el fin de que atendiera al menor, así como con los Servicios Sociales de Móstoles para solicitar ayuda, sin que se hubiera procedido a realizar intervención alguna al considerar que no estaban ante un supuesto de desprotección. La madre oponía que había habido una intervención del juzgado de instrucción que estaba conociendo de la denuncia sin que se hubiera adoptado ninguna medida cautelar, al desestimarse la petición de adopción de suspensión de las comunicaciones y estancias con la madre y alejamiento de esta. Argumentaba que había una prejudicialidad penal que impedía la adopción de medida alguna.

Celebrado el juicio, el Ministerio Fiscal se ha opuesto a la medida solicitada.

No consta en estos momentos que se haya archivado o sobreseído el procedimiento penal iniciado por delito de violencia doméstica seguido contra la demandada, ni que se haya formulado acusación, ni que haya recaído sentencia sobre el fondo.

El artículo 94 del Código Civil en la redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio establece que la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

“No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.”

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.

En el presente caso, es de aplicación lo establecido en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, por cuanto la progenitora demandada se halla incursa en un proceso penal iniciado por atentar contra la integridad física de su hijo. Por tanto, según la redacción del precepto, procedería suspender el régimen de visita o estancia del menor con la madre, tal y como solicita el progenitor demandante, si bien el juez, tal y como apunta el Ministerio Fiscal, puede motivadamente eludir la aplicación de tal consecuencia jurídica.

Por tanto, tal y como exige el artículo 35 LOTC antes transcrito, se plantea la posible inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, por ser la norma aplicable al caso. Por razones legales, no puede plantearse la inconstitucionalidad de ningún otro párrafo o precepto, dado lo limitado el objeto de la cuestión de inconstitucionalidad.

TERCERO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 10.1 CE

El artículo 10.1 CE establece que «1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».

Esta juzgadora considera que el precepto de aplicación (artículo 94 párrafo 4º del Código Civil) vulnera el derecho de los menores al libre desarrollo de su personalidad como fundamento del orden político y de la paz social.

El artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que «los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño (…). Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño (…)». En el mismo sentido, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño y el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea reconocen el derecho del niño que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, interpretando el artículo 8 del Convenio Europea de Derechos Humanos, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar (STEDH Caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988, STEDH Caso Buscemi contra Italia de 16 septiembre 1999, STEDH (Sección 3ª) Maximino contra Francia de 19 septiembre 2000, STEDH (Sección 2ª) Julio y Julio-Huiting contra Países Bajos de 17 diciembre 2002, STEDH (Sección 2ª) Paulino contra Italia de 24 febrero 2009, STEDH (Sección 3ª) Caso R.M.S. contra España de 18 junio 2013, STEDH (Sección 2ª) Caso Z.J. contra Lituania de 29 abril 2014). Evidentemente, cuando el trato con un progenitor puede ser pernicioso para el menor, el superior interés de este hace ceder el derecho reconocido en los tratados internacionales y en la propia constitución a relacionarse con su progenitor.

El precepto de aplicación no sería -a juicio de esta juzgadora- inconstitucional si no impusiera al juez la obligación de suspender las comunicaciones y estancias con el progenitor incurso en un procedimiento penal por atentar contra la integridad física del menor, como más adelante examinaré, y que no queda satisfactoriamente salvado por la potestad del juez de razonar motivadamente la inaplicación de la norma, eliminando aparentemente su rigor.

Hay que destacar que el libre desarrollo de la personalidad de un menor está íntimamente relacionado con el desarrollo afectivo y educativo que sus padres le proporcionan, contribuyendo estos por igual, cada uno con sus roles y con sus diferentes aportaciones, a la formación de su personalidad. Privarle del contacto automático con uno de ellos sin justificación, atenta contra el derecho del menor.

CUARTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 14 CE

El artículo 14 de la Constitución establece que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». El precepto de aplicación vulnera el derecho a la igualdad de los menores que ven cercenado su derecho a disfrutar de la compañía de sus padres sin justificación alguna y excluyendo o limitando hasta el extremo el control judicial, como veremos más adelante. Los menores tienen derecho a relacionarse en condiciones de igualdad con cada uno de sus progenitores, salvo que el superior interés de estos aconseje la limitación de este derecho con alguno de sus progenitores, lo cual debe ser examinado por el juez con plena libertad de decisión.

QUINTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24.2 CE Y RELACIÓN CON LA INDEPENDENCIA JUDICIAL DEL ARTÍCULO 117 CE

El artículo 24.2 de la Constitución establece que «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos».

Esta juzgadora considera que el precepto de aplicación (el artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil) vulnera el derecho a la presunción de inocencia, al establecer de forma automática una sanción civil a la investigación de un delito.

Si bien la privación del derecho a las visitas y estancias con los hijos puede ser acordada como medida cautelar en el procedimiento de instrucción que se siga, en este caso la adopción de la medida cautelar estaría plenamente justificada por obedecer a una decisión judicial libremente tomada atendiendo al juicio de proporcionalidad, necesidad e idoneidad tras el examen de los indicios probatorios existentes en la instrucción.

Por el contrario, en el caso del artículo 94 párrafo cuarto, no nos hallamos ante una medida cautelar personal de carácter penal sino ante la consecuencia jurídica automática de la aplicación al supuesto de hecho de una norma civil.

Dicha consecuencia jurídica tiene índole sancionadora, por privar de un derecho constitucional al investigado (el derecho a relacionarse con su hijo del artículo 39.2 CE), sin atender al principio de presunción de inocencia. El juez civil, con independencia de lo que se haya actuado en la investigación penal, está obligado a adoptar una consecuencia jurídica automática de índole sancionadora, aplicando la privación de un derecho a la mera investigación, conculcando, en mi opinión, el derecho a la presunción de inocencia. Si bien es cierto que el precepto, en su parte final establece que «No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial», establece como excepcional el mantenimiento de un derecho reconocido por la Constitución. Es decir, en lugar de reservar al juez la potestad de privar de un derecho constitucional al investigado, la reserva la tiene el legislador. En lugar de obligar al juez a motivar la privación del derecho, le obliga a razonar el porqué de su mantenimiento. Dicho de otra forma, el juez puede, de forma automática, privar al investigado del derecho a tener comunicaciones y estancias con el hijo por el mero hecho de estar incurso en un proceso penal por atentar contra la integridad física del menor, sin necesidad de más motivación que la remisión al precepto aplicado, que así lo permite. Sin embargo, si de lo que se trata es de mantener el derecho que, por el mero hecho de ser padre/madre e hijo/hija se le reconoce por la Constitución, el precepto obliga a motivar razonadamente la causa de tal decisión. La STC 128/2002, de 3 de junio resume la doctrina y recuerda que «la exigencia de motivación de las Sentencias está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1.1 CE) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, párrafos 1 y 3)», por lo que «la existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión — 7 haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley—, permite apreciar su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores, y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan (STC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1.)». Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE, y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre: «el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos». En el mismo sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que «En materia de relaciones personales, es el beneficio de los menores el que debe valorarse en cada caso, no un beneficio genérico y difuso, sino que debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor# atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor (…)». Por otra parte, si bien es cierto que el artículo cuestionado pone en manos del juzgador la posibilidad de practicar todas las pruebas que necesite para adoptar la decisión, parece imponer a este la necesaria realización de un informe de un equipo psicosocial, cuando obliga a una “previa evaluación de la situación paternofilial”, inmiscuyéndose de forma inaceptable desde el punto de vista de la independencia judicial recogida en el artículo 117 CE, en la función jurisdiccional. La imprecisión de aquella frase puede hacer que encaje también en ella la mera “evaluación subjetiva” del juzgador, pero no parece que sea esta la finalidad del precepto, sino que parece exigirse al juez un plus probatorio específico (la elaboración de la prueba psicosocial) para poder desechar la aplicación automática de la consecuencia jurídica consistente en la privación del derecho de visitas y comunicaciones con el progenitor investigado. En el caso de autos, dada la prueba practicada y la naturaleza del proceso –no olvidemos, además, que en los expedientes de jurisdicción voluntaria no es preceptiva la comparecencia con abogado y procurador- la prueba de la que se dispone es documental, testifical e interrogatorio, siendo la “evaluación de la situación paternofilial” el resultado de la valoración probatoria efectuada por la juzgadora conforme a la sana crítica. De la prueba practicada ha quedado acreditada la existencia de un procedimiento judicial penal abierto y donde se ha demostrado indiciariamente la veracidad de un episodio esporádico de posible maltrato. Por tanto, con estos elementos, el precepto cuestionado no parece permitir a la juzgadora adoptar una medida contraria al rigor del precepto. La imposición de un actuar al juez por parte del legislador inmiscuyéndose en su función jurisdiccional, excluye la libre valoración del superior interés del menor y, consecuentemente, lleva a la consolidación de una sanción civil por la mera existencia de una investigación penal, modificando el status jurídico del investigado y privándole de un derecho como si fuera culpable, conculcando, por tanto, su derecho a la presunción de inocencia. En opinión de esta juzgadora, el legislador pareciera como si en realidad pretendiera apartar a los jueces de la decisión imponiéndoles un automatismo legal en sus decisiones, algo que ya fue reprochado por el Alto Tribunal al que me dirijo en Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185/2012, de 17 de 8 octubre, en la que se declaró nulo el inciso «favorable», al considerar que la exigencia del informe favorable del Ministerio Fiscal, del art. 92.8 CC era contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE pues limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que este precepto otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial así como que la vinculación del Juez al informe del Fiscal infringe el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, pues al depender el pronunciamiento judicial de tal dictamen, menoscaba el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. Con el actual precepto, se impone al juez la práctica de determinadas pruebas de forma preceptiva y le obliga a motivar el mantenimiento de un derecho, algo inaudito en nuestra jurisprudencia constitucional.

SEXTO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 39.1 Y 39.2 CE Los dos primeros párrafos del artículo 39 CE establecen que «1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad».

El artículo 39 CE consagra el principio de superior interés del menor que debe guiar toda actuación judicial.

Con la redacción del artículo de aplicación al caso (artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil) se excluye la protección de la familia y el derecho de los hijos a relacionarse con sus padres, institucionalizando un automatismo en la decisión judicial objetivamente contrario al superior interés del menor, que no puede ser valorado. Por ley se elude el control judicial efectivo, por cuanto se deja escaso arbitrio al juez, que debe motivar el mantenimiento del derecho de los integrantes de la familia a relacionarse entre sí en lugar de obligar a motivar su privación. La aplicación del referido precepto contraviene lo establecido en el artículo 9 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño, el artículo 24.3 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos interpretando el artículo 8 del Convenio Europea de Derechos Humanos, ha insistido en declarar que para un progenitor y su hijo estar juntos representa un elemento esencial de la vida familiar (STEDH Caso Olsson contra Suecia de 24 marzo 1988, STEDH Caso Buscemi contra Italia de 16 septiembre 1999, STEDH (Sección 3ª) Maximino contra Francia de 19 septiembre 2000, STEDH (Sección 2ª) Julio y Julio-Huiting contra Países Bajos de 17 diciembre 2002, STEDH (Sección 2ª) Paulino contra Italia de 24 febrero 2009, STEDH (Sección 3ª) Caso R.M.S. contra España de 18 junio 2013, STEDH (Sección 2ª) Caso Z.J. contra Lituania de 29 abril 2014), tal y como se ha dicho en el fundamento jurídico tercero.

SÉPTIMO.- POSIBLE VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 81.1 CE

Establece el artículo 81.1 CE «1. Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución». Si bien el Código Civil tiene rango de ley ordinaria y la Ley 8/2021 de 2 de junio tiene el mismo rango, al contener el artículo 94 párrafo cuarto una previsión de índole sancionadora que afecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia, debió aprobarse por ley orgánica. No es comprensible que, habiéndose publicado la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, dos días después de la ley que modificó el artículo 94 CC, no se haya incorporado la reforma a esta segunda ley que, además, por la materia, tiene mayor relación con la reforma operada por la ley ordinaria. Carece de sentido que se modifique por ley ordinaria en lugar por ley orgánica sino fuera porque el legislador no contara con mayoría suficiente para la modificación del precepto, lo cual no justifica la elusión del mandato constitucional.

OCTAVO.- En vista de todo lo anterior, cumpliéndose todos los requisitos establecidos en la ley para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad y sin perjuicio de la decisión que por el alto tribunal se adopte, procede plantear la cuestión de inconstitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil por posible vulneración de los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. Procédase conforme a lo establecido en el artículo 35 LOTC.

NOVENO.- El presente auto se dicta transcurrido el plazo de tres días establecido por la ley por la carga de trabajo que soporta este juzgado, de más de un 150% sobre el módulo de salida, según último informe elevado a la inspección del CGPJ.

PARTE DISPOSITIVA

Se acuerda elevar CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD al Tribunal Constitucional por posible inconstitucionalidad del artículo 94 párrafo cuarto del Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, por ser precepto de aplicación al supuesto de autos e imprescindible para la resolución del asunto y por posiblemente vulnerar lo establecido en los artículos 10.1, 14, 24.2, 39.1, 39.2 y 81.1 de la Constitución Española. Queda en suspenso la decisión sobre el fondo del asunto en tanto no se resuelve la presente cuestión de inconstitucionalidad. Elévese al Tribunal Constitucional la presente cuestión de inconstitucionalidad junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y las partes. Contra este auto no cabe recurso alguno (artículo 35 LOTC).

IV.- CRITICA A LA REFORMA DEL PÁRRAFO QUINTO DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL

Conforme al párrafo quinto no procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

El párrafo quinto del artículo 94 del CC,  es ya una presunción iuris et de iure (que no admite prueba en contrario), señalando que no procede en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior, sin indicar si puede proceder respecto de todos los hijos menores comunes, o sólo respecto de los que pudieran ser víctimas del delito.

Y es que el artículo 46 del Código Penal relativo a la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, si señala que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo aquellos derechos de los que sea titular el hijo o la hija respecto de la persona condenada que se determinen judicialmente, y que la autoridad judicial podrá acordar estas penas respecto de todas o algunas de las personas menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que estén a cargo de la persona condenada.

Es incoherente esta reforma con el reforzamiento del ejercicio del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, escuchados y sin límite de edad, si tuvieran suficiente madurez, que en caso de duda debe informarse respecto de dicha madurez por especialistas, conforme señala la LO 1/1996,  y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta debidamente en contextos de violencia contra ellos, asegurando su protección y evitando su victimización secundaria –arts. 3 y 11 LO 8/2021-, y con el artículo 92.2 del Código Civil.

Además, la suspensión del derecho de visitas, o su no establecimiento, no debería derivar del hecho de que el padre o madre se encuentren prisión, sino de la concurrencia de circunstancias que permitirían suspender el régimen de visitas, tomando siempre como referencia el interés superior del menor, y son independientes de la situación de privación de libertad.

Cabe por ello también entender que la reforma introduciendo este párrafo quinto al artículo 94 del Código Civil es contraria también al artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Los postulados sobre los que se asienta nuestra legislación penitenciaria que consagra, entre otros, la apertura de las prisiones a la sociedad, determina que las comunicaciones y visitas faciliten que el ingreso en prisión de una persona no suponga ruptura con el entorno social y familiar de referencia, acomodando las mismas a las circunstancias personales del recluso, ello, a su vez, en consonancia con los avances tecnológicos y los cambios de mentalidad, hábitos y costumbres de la sociedad.

Incluso las comunicaciones y visitas de familiares se encuentran previstas en el artículo 51.1 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria: Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes acreditados de Organismos e instituciones de cooperación penitenciaria, salvo en los casos de incomunicación judicial.

El artículo 45 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario en los que se indica que: “Los internos estarán autorizados para comunicar periódicamente, de forma oral y escrita, en su propia lengua, con sus familiares, amigos y representantes…” y que “Todos los establecimientos penitenciarios  dispondrán de locales especialmente adecuados para las visitas familiares o de allegados de aquellos internos que no disfruten de permisos ordinarios de salida”. El apartado 6 de dicho artículo 45 prevé la posibilidad de fijar comunicaciones de convivencia entre los internos y sus esposas o parejas y los hijos menores de diez años.

Además, el artículo 160 del Código Civil establece que:

“1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

2. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores”.

No obstante, normalmente cuando se investigue penalmente un delito contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del hijo, y se haya acordado la prisión preventiva o una condena firme por tales delitos, se adoptará la suspensión cautelar por el juez penal en cuanto a la comunicación y proximidad con el menor del investigado, pero siempre se acordará en caso de que se aprecie indicios de criminalidad y situación objetiva de riesgo.

También el artículo 55 del Código Penal, cuando la privación o inhabilitación de la patria potestad se establece como pena accesoria, debe estar en relación directa con el delito cometido, y esta vinculación deberá determinarse expresamente en la sentencia.

Y señala el art. 57. 2 del Código Penal que:  En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.

También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un periodo de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo que tengan la consideración de delitos leves.

Téngase en cuenta que se ha reformado por la LO 8/2021 el punto 1 del artículo 57 del Código Penal para incluir a los delitos contra las relaciones familiares, por lo tanto, con posibilidad de imposición de las penas accesorias previstas en el art. 48 CP (Residencia, aproximación y comunicación con la víctima) en caso de condena de sustracción de menores o por impago de pensión, entre otros, delitos que además conforme al art. 87 ter b) de la LOPJ pueden ser competencia de violencia de género.

V.- CUESTION PREJUDICIAL PENAL DERIVADA DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL

En el proceso civil pueden plantearse cuestiones que tienen relación con la que constituye el fondo del asunto, cuestiones que el propio tribunal podrá resolver, o no, bien por impedirlo el efecto de cosa juzgada positiva, bien por tratarse de cuestiones sometidas a otro orden jurisdiccional, con carácter exclusivo y excluyente.

Se trata de cuestiones conexas con la cuestión de fondo que pueden estar atribuidas a la competencia de un tribunal, del mismo o diferente orden jurisdiccional, pero que pueden dar lugar a un procedimiento y resolución independiente.

El art. 10.1 Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio, del Poder Judicial, (en adelante LOPJ) dispone que, a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

Pero su punto 2 señala: No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.

En el caso de este trabajo consistiría en la investigación de hechos que pudieran ser constitutivos de delito de violencia doméstica.

De existir indicios objetivos de los mismos podría dar lugar además a que se dictara una orden de protección regulada en el artículo 544ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero con las garantías que establece dicho precepto y no establece el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil y por el juez competente que es el que tiene la competencia de dicha investigación penal.

La regulación de la cuestión prejudicial penal en el proceso civil se lleva a cabo por los artículos 40 y 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establecen que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

No se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

En su caso la suspensión se acordará, mediante auto, una vez que el proceso esté pendiente sólo de sentencia, y se alzará por el Letrado de la Administración de Justicia cuando se acredite que el juicio criminal ha terminado o que se encuentra paralizado por motivo que haya impedido su normal continuación.

La previsión de que sólo se suspenda cuando el proceso llegue a la fase de estar pendiente para sentencia es de dudoso acierto legislativo teniendo en cuenta las limitaciones en la tramitación del proceso civil derivadas de las previsiones y garantías del proceso penal.

Contra la resolución que deniegue la suspensión del asunto civil se podrá interponer recurso de reposición. La solicitud de suspensión podrá, no obstante, reproducirse durante la segunda instancia y, en su caso, durante la tramitación de los recursos extraordinarios por infracción procesal o de casación.

Contra el auto que acuerde la suspensión se dará recurso de apelación y contra los autos dictados en apelación acordando o confirmando la suspensión se dará, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Contra la resolución del Letrado de la Administración de Justicia que acuerde el alzamiento de la suspensión podrá ser interpuesto recurso directo de revisión.

Finalizo esta aportación amigo lector agradeciéndole su lectura, y espero haya sido de su interés.