Si la ruptura se ha de producir existiendo hijos menores deberíamos acordar el lugar o lugares donde creemos que los hijos deberían de seguir viviendo habitualmente.
Es decir, si la pareja va a dejar de convivir, y uno de los dos sale de la vivienda, si con el que sale van a ir a vivir los hijos o se quedan bajo la custodia del que queda en la vivienda, o si por el contrario van a vivir un tiempo con uno y un tiempo con el otro en las dos viviendas.
En definitiva, si los menores van a estar bajo una guarda monoparental de uno de los progenitores con un régimen de estancias con el otro, o van a estar una guarda y custodia compartida.
Como señala la SAP, Civil sección 24 del 31 de enero de 2019, Recurso: 887/2018, en cuanto a las premisas que el TS dice que deben ser tenidas en cuenta y valoradas, para tomar una decisión, están: 1.- La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor. 2.- Sus aptitudes personales 3.- Los deseos manifestados por los menores afectados. 4.- El número de hijos. 5.- El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos. 6.- El respeto mutuo en sus relaciones personales. 7.- El resultado de los informes previstos por el legislador. 8.- La distancia entre los domicilios actuales de los progenitores. 9.- Plan de parentalidad. 10.- En definitiva, cualquier otra que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Dicho esto, se debe tener en cuenta, que cuando hablamos de establecer un régimen de custodia compartida o monoparental, no es lo mismo si estamos ante el primer procedimiento donde se va a fijar esta medida, que si estamos en un proceso de modificación de medidas. En el primer caso, es más fácil aplicar y valorar las premisas fijadas por el TS, para determinar qué régimen es más beneficioso para el menor, pues estamos ante una nueva situación, generada inevitablemente todo proceso de separación y/o divorcio, que necesariamente conlleva cambios en relación a la situación existente cuando toda la unidad familiar convivía bajo el mismo techo. Es decir, los progenitores dejan de vivir juntos, pasa a haber dos viviendas, y se debe por tanto fijar los tiempos de convivencia de los hijos con uno los progenitores. En cambio, cuando estamos ante un proceso de modificación de medidas, la decisión que se adopte en el mismo no debe conllevar siempre un cambio, pues lo que se debe valorar es, si concurren objetivamente esas premisas, pero, sobre todo, sí se ha producido un cambio sustancial de circunstancias, que aconseje en interés del menor, un cambio de medidas, en este caso del régimen de custodia que esté en vigor hasta ese momento. Por lo tanto, se valorará como ha ido funcionando el régimen de custodia, monoparental como ocurre en este caso o la compartida, y ver qué ventajas y beneficios genera al menor, el cambio solicitado de régimen de custodia.
Si van a estar bajo una guarda y custodia compartida, determinar dónde deben empadronarse los menores, lo que puede tener importancia respecto del colegio y centro de salud del que dependerán y a efectos de fiscales y de ayuda.
Debe pensarse también como dividir las tareas de cuidado de los menores, como es llevarlos al centro de estudios y recogerles, acompañarlos a las visitas médicas o a las actividades extraescolares, etc.
Debe también establecerse, seguirán relacionándose con los familiares allegados de uno y otro progenitor.
Asimismo, como mantendrá cada progenitor la documentación relativa de importancia a los menores, como la identificativa o la tarjeta sanitaria.
Como mantener la comunicación entre los progenitores con relación a los hijos. Respecto e esta comunicación puede ser muy positivo la mensajería instantánea, es decir mantener un grupo de WhatsApp por ejemplo y un calendario común del hijo, en un correo abierto sobre el mismo, como en Google, manteniendo las claves ambos progenitores. Y que ambos progenitores tengan acceso a los servicios sanitarios y educativos de los menores, teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen derecho a recibir la misma información sobre las circunstancias que concurran en el proceso educativo del menor, lo que obliga a los centros a garantizar la duplicidad de la información relativa al proceso educativo de sus hijos, para lo cual suelen tener protocolos.
Y como se mantendrán los objetos personales de los hijos con cada progenitor, como la ropa un material de estudio.
Si se mantendrán el mismo centro de estudios o cambiarán al curso siguiente, y por lo tanto el tipo de educación que ambos progenitores deseen seguir manteniendo con sus hijos.
Y no solamente los relativos a los estudios, también deberá haber una coordinación en cuanto a los aspectos religiosos y la celebración onomásticas y fiestas especiales, como cumpleaños, fiesta de reyes, primera comunión, cumpleaños de amigos etc., cuando los progenitores ya no conviven.
Como se comunicarán los progenitores todos los relativos a los menores, como los momentos en que se encuentren en enfermedad, o cualquier otra cuestión importante con respecto de los mismos, tanto de estudios como de índole personal que les pueda acontecer.
Como se abonarán los gastos de alimentación, estudios y sanidad de los menores, tanto los ordinarios como los extraordinarios.
Y como se resolverán las diferencias de pareceres respecto de los asuntos que tengan que adoptarse de manera mancomunada con respecto a los menores.
Todo lo anterior es lo que forma parte de un plan de parentalidad, relativo a la relación que se espera de los padres con respecto a sus hijos menores de edad o con capacidad judicial modificada, y por lo tanto con una prórroga de la patria potestad.
La conveniencia de que con la demanda de separación o divorcio se presente un plan de parentalidad no se establece en la ley procesal como requisito de la demanda para su admisión (artículo 403 de la ley de enjuiciamiento civil), salvo en Cataluña, que se exige en el Código Civil Catalán (artículo 233-9), pero es un instrumento conveniente de presentación bien de forma separada o en el convenio regulador que se presente con la demanda para tener una reglas claras de cómo se ejercitará la patria potestad conjunta, lo que dará mayor seguridad al menor, y evitará conflictos futuros, y en todo caso si se presentaran planes contradictorios, concretaría al tribunal los puntos de discordia son los que tiene que resolver en la sentencia.
Lo que sí ha sido causa de denegación de una guarda y custodia compartida el no presentar este plan, por no aportar elementos de juicio que determinara que el régimen de guarda compartido fuera el más adecuado para el interés del menor, especialmente en los casos de modificación de medidas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016, de la que fue ponente el Magistrado D, José Antonio Seijas Quintana, exigió un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventaja que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja.
La ausencia de elementos probatorios y fundamentadores de la custodia compartida en ese caso concreto fue el motivo de su denegación, al desconocerse si es la propuesta más conveniente para el interés de los menores (art. 92 del CC).
El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 5 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5285/2016 – ECLI: ES:TS:2016:5285), de la que fue Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, también desestimó un recurso de casación frente a la denegación, tanto por el Juzgado, como por la Audiencia Provincial, de la custodia compartida solicitada por el padre de los tres hijos menores.
Consideró en ese caso la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, que las medidas adoptadas inicialmente estaban funcionando y se estaban desarrollando con normalidad, lo que hacía innecesario hacer cambios en cuanto al sistema de guarda y custodia ya acordado por auto de medidas provisionales, y que la extensión del régimen de visitas era lo suficientemente amplio para mantener una relación afectiva entre los hijos y el progenitor no custodio.
En el fundamento jurídico cuarto, esta sentencia de 5 de diciembre de 2016 rechaza la guarda compartida por dos razones:
a) Que en autos no se había practicado pruebas psicosociales y/o exploraciones de los menores, que pudieran aportar luz sobre las capacidades y aptitudes de los progenitores y sobre las inquietudes de los menores.
Estas pruebas fueron propuestas por el padre y denegadas en las dos instancias, sin que se hubiera interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, y
b) Que no se aportó un plan contradictorio, reiterando el criterio ya establecido en la precedente Sentencia del TS de 3 de marzo de 2016 (Roj: STS 801/2016 – ECLI: ES:TS:2016:801).
Señala que de lo que se trata es de concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, que integrase con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores, y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión – STS 22 de julio de 2011 – de que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.