I.- MARCO BÁSICO LEGAL DE LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EN ESPAÑA
Los poderes públicos, de acuerdo con la Constitución, han de asegurar la protección integral de los hijos, que son iguales ante la Ley con independencia de su filiación. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a sus hijos mientras son menores de edad y en los demás casos en que lo establezca la ley (artículo 39 de la Constitución española).
Los niños gozan también de la protección prevista en los acuerdos internacionales que recogen sus derechos. Destaca la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 -CDN-, que constituye uno de los tratados internacionales de las Naciones Unidas más ratificados -EEUU no lo ha ratificado por una cuestión de soberanía. Eso quiere decir que, si bien respalda los derechos descritos en el documento, no está comprometido legalmente a acatarlos-.
Los cuatro principios sobre los que se establece la Convención son la no discriminación, la primacía del interés superior de menor, la garantía de la supervivencia y el pleno desarrollo, y la participación infantil.
La CDN en su artículo 3.1, establece que “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Las administraciones públicas españolas (estatal o autonómica), con competencia en materia de protección de menores, deben adoptar las resoluciones y llevar a cabo las actuaciones que fueren necesarias para dicha protección, conforme establece la Ley Orgánica 1/96 de Protección Jurídica del Menor y la Ley Orgánica 8/2021 de 4 de julio, de Protección Integral a la infancia y la Adolescencia frente a la Violencia.
Por la transferencia de competencias en materia de asistencia social (artículo 148.1 20 de nuestra Constitución) a las comunidades autónomas, debe tenerse en cuenta también en el ámbito de la protección del menor la normativa autonómica, como por ejemplo, en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid, la Ley 12/2022, de 21 de diciembre de servicios sociales de la Comunidad de Madrid, y la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de Garantías de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, y el Decreto 46/2015, de 7 de mayo, por el que se regula la coordinación en la prestación de la atención temprana en la Comunidad de Madrid y se establece el procedimiento para determinar la necesidad de atención temprana, que complementan el marco jurídico de protección al menor.
Gracias a la Constitución y a la Convención, los niños son ahora sujetos de derechos, y no sólo objeto de protección.
La vigente Ley de servicios sociales de la Comunidad de Madrid establece que son titulares del derecho de acceso a las prestaciones del Sistema Público de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid los menores de edad que se encuentren en la Comunidad de Madrid durante el tiempo que dure su estancia, siempre que no disfruten de la cobertura dispensada por el sistema de servicios sociales de otra comunidad autónoma, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño.
En la actuación protectora de la administración, serán de aplicación los principios y criterios generales de interpretación de interés superior del menor, recogidos en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1 /1996, complementados con los criterios generales del artículo 4 de la Ley Orgánica 8/2021 referida, que recoge criterios como prohibición de toda forma de violencia sobre los niños, niñas y adolescentes, prioridad de las actuaciones de carácter preventivo, coordinación y cooperación interadministrativa, cooperación internacional, protección frente a la victimización secundaria, evaluación y determinación formal del interés superior del menor en todas las decisiones que afecten a una persona menor de edad, etc.
El Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños de 1996 –CEDN-, en vigor en España desde 2015 -BOE 21 de febrero-, tiene notable importancia para la protección judicial de tales derechos en procesos que versen sobre nulidad del matrimonio, separación y divorcio y los de modificación de medidas adoptadas en ellos. Procesos sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores. Procesos de filiación, paternidad y maternidad. Procesos que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Procesos que tengan por objeto la adopción de medidas de protección sobre los menores en los supuestos contemplados en los artículos 158 y 216 del Código Civil. Procesos que tengan por objeto la adopción de medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. Procesos que tengan por objeto resolver sobre aspectos relativos al ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores (artículo 156 del Código Civil). Procesos relativos al acogimiento de menores y la adopción. Nombramiento de tutor o curador. Y, en general, cualquier proceso de familia en el que los derechos del menor puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
El CEDN reconoce a los niños derechos como: Derecho a ser informado y a expresar su opinión en los procedimientos ( art. 3); cuando tienen discernimiento suficiente el derecho a solicitar la designación de un representante cuando el derecho interno prive a los titulares de las responsabilidades parentales de la facultad de representar al niño como consecuencia de un conflicto de intereses ( art. 4); y otros derechos complementarios recogidos en el artículo 5, en particular el derecho a solicitar la asistencia de una persona apropiada de su elección con el fin de que les ayude a expresar su opinión; el derecho a solicitar por sí mismos o a través de otras personas u organismos la designación de un representante distinto y, en los casos oportunos, de un abogado.
En España tenemos que tener en cuenta que en los procedimientos a que se refiere el CEDN interviene el Ministerio Fiscal en defensa objetiva del interés superior del menor y de la legalidad, aunque no haya sido promotor de los mismos ( artículo 749 de la LEC).
En los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales.
Cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente debe la autoridad judicial asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente, y consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; permitir al niño expresar su opinión, y tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño ( artículo 6 CEDN).
Destacar los artículos 7 y 8 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, en los que se preceptúa que en los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial debe actuar con prontitud para evitar toda demora inútil y deberán existir procedimientos encaminados a asegurar una rápida ejecución de las decisiones. En los casos urgentes, la autoridad judicial estará facultada, cuando proceda, para tomar decisiones que sean inmediatamente ejecutivas, estando la autoridad judicial en los procedimientos que afecten a un niño, facultada para actuar de oficio en los casos determinados por el derecho interno en que se encuentre en peligro grave el bienestar de un niño.
Conforme a la legislación vigente en España, antes de entrar a resolver el tribunal, debería evaluarse por personal especializado el grado de madurez del menor en relación con una toma de decisiones concretas; y a través de este equipo técnico adscrito funcionalmente al tribunal, salvaguardar los derechos de información del menor y ser oído, sin perjuicio de la exploración del menor por el juez y fiscal, y realizar por los Equipos Técnicos Judiciales las evaluaciones pertinentes en base a las cuales se realice la petición del Fiscal, y a los efectos de que el Juez tenga los elementos de juicio pertinentes para resolver lo más adecuado al interés del menor. Pero esta no es la realidad de nuestros juzgados.
II.- RESOLUCIONES DE LA ENTIDAD PÚBLICA DE PROTECCIÓN
Las resoluciones administrativas en materia de protección de menores adoptadas por la entidad pública, con competencias tutelares puede ser objeto de oposición ante los tribunales civiles en la forma y tiempo establecidos en los artículos 779 y 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es decir, la declaración de desamparo y consiguiente tutela a que se refiere el artículo 172 del Código Civil puede ser recurrida vía judicial mediante la formulación de oposición al acuerdo, en el caso de Madrid, de la Comisión de Tutela del Menor, por quienes tengan interés legítimo y directo en tal resolución, por los menores afectados por la resolución, los progenitores, tutores, acogedores, guardadores, el Ministerio Fiscal y aquellas personas que expresamente la ley les reconozca tal legitimación, por el procedimiento preferente previsto en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Normalmente en este procedimiento, se acuerda como prueba de oficio un informe técnico sobre la evaluación de la situación de desamparo decretada por la entidad pública de protección que ha conllevado la retirada de los menores del entorno familiar. También sobre la evaluación de las motivaciones de la familia de origen para impugnar, y sobre la valoración de la viabilidad del retorno a la familia de origen del menor, si es uno de los motivos de impugnación. Cabe también extender en el informe a la evaluación del contexto familiar de origen y del contexto familiar acogedor, en los procedimientos en que se acuerde un acogimiento familiar. También la evaluación de la idoneidad de establecer un régimen de comunicaciones entre el menor y su familia de origen durante el tiempo del acogimiento en su caso.
Este informe se encomienda a los equipos técnicos psicosociales, mejor denominados equipos técnicos judiciales, adscritos a los juzgados con competencias civiles en esta materia, y que están configurados por trabajadores sociales y psicólogos forenses, respecto de los que debe tenerse en cuenta que desempeñan dos disciplinas diferenciadas, aunque complementarias a los efectos de estos informes.
Debe tenerse en cuenta en todos estos procedimientos que el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/96, regula el derecho del menor a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, y que el artículo 11 de la ley orgánica 8 /2021 de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia, determina que los poderes públicos garantizaran que los niños y adolescentes sean oídos con todas las garantías y sin límite de edad.
Es decir, siempre que el menor tenga suficiente madurez, debe ser oído, y se presume que tiene suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos, siendo esta una presunción “iuris tantum” salvo prueba en contrario. En caso de duda la madurez debe valorarse por personal especializado, como puede ser el equipo técnico judicial.
Por lo que se refiere a la especial vulnerabilidad de los menores extranjeros no acompañados, la Sentencia del Tribunal Constitucional 130/2022, de 24 de octubre, recuerda que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones poniendo el acento en la importancia de la protección de sus derechos, y que en la sentencia de 21 de julio de 2022, asunto Darboe y Camara c. Italia, el Tribunal afirma que esta normativa de protección de los menores es de aplicación desde el momento en que la persona afectada es identificada como menor y recuerda el principio de presunción de minoría de edad, que considera “un elemento inherente a la protección del derecho al respeto de la vida privada de una persona extranjera no acompañada que declara ser menor de edad”, lo cual implica que el procedimiento para la determinación de la edad en estos casos debe ir acompañado de las garantías procesales adecuadas y suficientes.