Si se prueba que os agredisteis mutuamente, aunque no os produjeraís una lesión, si cabe la condena penal para ambos, y que la acusación se ejercite sólo por el Ministerio Fiscal. Y en caso de condena se impondría una pena de alejamiento mutuo de manera obligaroria, lo que puede suponer el cese de la convivencia al menos durante el tiempo de la condena de prohibición de aproximación.
Fundamentamos la anterior contestación con la sentencia del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo, de 20 de diciembre de 2018, de la que fue Ponente el Exmo. Sr. D. Vicente Magro Servet, y que resuelve el recurso de casación por infracción de ley nº 1388/2018, interpuesto contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el ministerio Fiscal, confirmando la sentencia absolutoria del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza, de fecha 19 de diciembre de 2017.
Conviene recordar que el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, por la que se introdujo la tutela penal agravada contra la violencia sobre la mujer establece que: La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.
Y el artículo 153 del CP. que castiga los malos tratos ocasionales, señala que:
- El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años.
- Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años.
- Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado.
El Código Penal, tras su reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, desde el 1 de julio de 2015, en el artículo 148.4 del CP prevé como lesiones agravadas aquellas del art. 147.1 del CP (menoscabos físicos y psíquicos de cierta gravedad, es decir aquellos que precisan para su curación, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico o quirúrgico), cuando la víctima fuese o hubiese sido esposa, o mujer que estuviese o hubiese estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena podrá ser de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido.
En el artículo 153.1 y 2 CP se castigan los malos tratos ocasionales de violencia de género y doméstica, cuyo resultado no cabe sea más allá de una lesión leve del artículo 147.2 del CP, o no producir lesión alguna, es decir, el resultado del 147.3 del CP, pues de ser de mayor entidad el resultado, serían de aplicación los arts. 147.1 y 148.4 del CP; pero la distinción con estas lesiones menos graves que constituyen delito leve, con el maltrato ocasional de género o de violencia doméstica, es que el maltrato es un delito público, mientras que en las lesiones ex art. 147.2 y 3 CP opera el requisito de perseguibilidad de la denuncia, ex art. 147.4, y por tanto son delitos semipúblicos.
En la tutela penal agravada que introduce la LO 1/2004 de protección integral contra la violencia sobre la mujer, de la sentencia del TS de 30 de septiembre de 2010, y del auto del Tribunal Supremo 7790/2013, de 31 de julio, del que fue ponente el Excmo. Antonio del Moral García, se venía infiriendo por varias Audiencia Provinciales que era procedente por las defensas solicitar y en su caso practicar diligencias de instrucción al efecto de la calificación de los hechos, y probar la no intención de dominación o machismo en ciertos casos, en que podía llegar a acusarse por violencia de género, si bien venía siendo uniforme que había que presumir el ánimo machista de la violencia o intimidación ejercida por un hombre contra su pareja o expareja, pero tal presunción se venía considerando por dichas audiencias que era no iuris et de iure, sino iuris tantum, es decir, que permitía prueba en contrario.
Esto es, para que sean aplicables los artículos 148.4º, 153.1, 171.4 y 172.2 del Código Penal, relativos a lesiones, maltrato ocasional, amenaza leve y coacción leve respectivamente, no se exige prueba del elemento intencional de dominación machista, a modo de elemento subjetivo del injusto, pero algunas Audiencias Provinciales admitían como posible que el acusado pueda probar que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, que permitirían determinar que el acto no es de violencia de género.
Se consideraba que de la STS de 30 de septiembre de 2010, y de la STC de fecha 22 de julio de 2010, cabía inferir que el acusado de un delito de violencia de género puede probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produjo al margen de situaciones de desigualdad o machismo, y que por tanto el acto no era de género; pero de dichas sentencias también se deducía que los tipos del artículo 153, 171 y 172 del CP no exigen la prueba en el delito del acto de dominación o machismo, y menos, que la carga de la prueba de este elemento fuera de la fiscalía o la acusación particular.
En el voto particular de la sentencia 677/2018 también se cita la STS 856/2014, de 26 de diciembre, entendiendo que es un elemento del tipo objetivo que la agresión tenga lugar dentro de un marco de relación caracterizado por esa dominación.
Pero en ningún caso se venía exigiendo esta prueba por las acusaciones, que en los casos de violencia de género, sólo debían probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos de delito cometido, bien referido a la agresión, amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una intención específica recogida en el artículo 1 de la LO 1/2004.
La exigencia o no del elemento intencional machista o de dominio, como requisito exigible para la apreciación del dolo en los delitos de maltrato ocasional del artículo 153.1 del CP venía dependiendo del criterio de la Audiencia Provincial. Esta problemática se daba especialmente en casos de agresiones mutuas, en las que ambas partes asumen la doble condición de acusador y acusado, que es precisamente el caso de la citada Sentencia 677/2018, de 20 de diciembre, del Pleno de la Sala Penal del Tribunal Supremo, recurso número 1388/2018.
Pero el criterio jurisprudencial se unifica en la sentencia del Alto Tribunal 677/2018, que se dicta en el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por indebida aplicación de los artículos 153.1º y 153.2º del CP, conforme a los hechos probados de la sentencia de 19 de diciembre de 2017 del Juzgado de lo Penal nº 8 de Zaragoza de la que procede, fueron: J. y A., pareja sentimental, el día 6 de diciembre de 2017, cuando se encontraban en la C/ Ciudad junto a la discoteca «LV», en un momento determinado se inició una discusión entre ellos motivada por no ponerse de acuerdo en el momento que habían de marchar a casa, en el curso de la cual se agredieron recíprocamente, de manera que la encausada le propinó a J. un puñetazo en el rostro y él le dio un tortazo con la mano abierta en la cara, recibiendo él una patada propinada por la señora A., sin que conste la producción de lesiones. Ninguno de los dos denuncia al otro».
El fallo de la sentencia de primera instancia, confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 9 de marzo de 2018, sección primera, con un voto particular, fue: “Que debo absolver a J. y A. de los delitos de maltrato, previstos y penados en el artículo 153 pº 1 y en el artículo 153.2 del C.P”.
La Audiencia Provincial confirma la absolución partiendo del relato de hechos probados de los que se deduce que no resulta de aplicación el artículo 153 del Código Penal cuando se trata de supuestos de agresión mutua en el que no se corresponde con el uso de la fuerza por el más fuerte contra el más débil, sino de una situación de enfrentamiento recíproco como resultado de la oposición de las dos personalidades enfrentadas, si que se hubiera producido resultado lesivo alguno, y sin que por parte de ninguno de ellos se hubiera interpuesto denuncia, y por ello ubica los hechos en el artículo 147.3 del CP, y al no existir denuncia, entiende que no puede existir condena, por no concurrir el requisito de procedibilidad.
Notificada la sentencia de apelación a las partes, se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el Ministerio Fiscal, al amparo del n° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación de los artículos 153.1° y 153.2° del Código Penal.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de diciembre de 2018, parte de la premisa de que pese a que se declara probada la agresión mutua entre la pareja J y A, el juzgado absuelve por entender que “No se constata que el origen de la discusión sea otro que las discrepancias surgidas entre ambos respecto de si debían marchar a casa o según quería la mujer, quedarse un rato más en la discoteca, sin que, por tanto estemos ante una preservación del ámbito familiar. Por ello, debemos estar a lo recogido en el artículo 147.3 del CP, encontrándonos ante unos maltratos de obra sin causar lesión, delitos solamente perseguidos mediante denuncia de parte agraviada cosa que no se da en el presente supuesto de hecho”.
El Tribunal Supremo, en la sentencia 677/2018, revoca la sentencia absolutoria condenando J como autor de un delito del art. 153.1° del Código Penal a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día y a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de A, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquiera frecuentado por ella y de comunicación por cualquier medio respecto del mismo por tiempo de un año y seis meses y costas y a A como autora de un delito del art. 153.2 del Código Penal a la pena de 3 meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día y a la prohibición de aproximación a menos de 200 metros de J, de su domicilio, lugar de trabajo y cualquiera frecuentado por él y de comunicación por cualquier medio respecto del mismo por tiempo de un año y seis meses y costas.
Recuerda además que la imposición de la pena de alejamiento es preceptiva según resulta de la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 342/2018, de 10 de Julio, por lo que no es disponible por las partes, ni se puede renunciar a ella, de ahí que en aplicación del art. 48 en relación con el art. 57 CP se imponga la pena ya fijada para ambos de un año y seis meses, adoptándose por las partes las medidas oportunas para su cumplimiento indisponible.
Y la sentencia 677/2018, que tiene cuatro votos particulares, sienta nueve conclusiones:
- Inexistencia de base legal para absolver.
No existe base ni argumento legal para degradar a delito leve del art. 147.3 CP una agresión mutua entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja de la que no se desprendan lesiones objetivables. Esta conducta está claramente tipificada en los apartados 1 y 2 del art. 153 CP.
- Inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar.
Ambos apartados del precepto no incluyen ni exigen entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El “factum” solo deberá reflejar un golpe o maltrato sin causar lesión para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal.
- La riña mutua no puede suponer un beneficio penal.
Degradar la conducta a delito leve del art. 147.3 CP, con la circunstancia de exigir en este caso denuncia supone un beneficio penal para cualquiera de los agresores que no está contemplado ni en el tipo penal, ni en la filosofía de la LO 11/2003, ni en las sucesivas reformas legales que han introducido modificaciones en el tratamiento de la violencia de género y doméstica.
2. No degradación penal por el desvalor del resultado en la riña mutua. Si se degrada la tipicidad por el desvalor del resultado, al no existir lesiones y derivarlo al art. 147.3 CP, se atenta contra la propia filosofía del art. 153 CP, que solo exige que entre los sujetos exista la relación fijada de forma objetiva y que el acto objetivo integrante del tipo penal sea de golpear o maltratar sin causar lesión. La aplicación del tipo solo exigiría la acreditación de la violencia, aunque sin lesión. Y esto es maltrato en ambas direcciones si hay riña y agresión mutua sin legítima defensa.
3. Tampoco puede degradarse penalmente la conducta antijurídica del sujeto activo del art. 153.2 CP por existir una riña mutua:
En el apartado 2º del art. 153 CP se remite a la conducta del apartado 1º, es decir, golpear o maltratar sin causar lesión y en este el sujeto activo puede ser la mujer y el pasivo el hombre, pero no degradando la conducta de la mujer que el hombre, además, antes o después, agreda también. En ambos casos, salvo en aquellos en los que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, como puede ser la legítima defensa completa o incompleta, el hecho exige para su tipicidad el comportamiento objetivable de la agresión. Cuestión distinta, como decimos, es que el sujeto se defienda ante el acometimiento del otro, aunque ello entraría ya en la apreciación, o no, de circunstancias eximentes o atenuantes, no en la concurrencia de conducta antijurídica que encuentra su acomodo en el art. 153 CP, según sea el caso.
4. La Exposición de Motivos de la LO 11/2003 no es un tipo penal.
No puede extraerse de la Exposición de motivos de la LO 11/2003 y trasladarse al tipo penal del art. 153.1 y 2 CP un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión.
5. Respeto al principio de tipicidad penal.
Si el hecho probado constituye un acto típico y antijurídico no existe razón legal alguna para dictar una sentencia absolutoria por la circunstancia de que el sujeto activo lo sea, al mismo tiempo, sujeto pasivo, por la agresión que le responde la persona a quien golpeaba o maltrataba, y sin amparo legal alguno que cubra esa modificación.
6. El respeto al hecho probado.
No hay cobertura legal para amparar la modificación del tipo penal que sanciona la conducta declarada probada, por una circunstancia absolutamente ajena a la conducta antijurídica, cual es que exista una riña mutua y ambos sujetos se golpeen, aun sin causar lesión. Esta circunstancia no puede cambiar la tipicidad del hecho para pasarlo del art. 153.1 y 2 CP al art. 147.3 CP.
7. Posibilidad de aplicación del apartado 4º del art. 153 al caso concreto.
Lo que sí es posible aplicar es la vía del art. 153.4 CP que señala que: 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. Ello permitirá graduar la respuesta penológica al caso concreto, pero no absolver por la circunstancia de que exista agresión mutua y no se haya probado por la acusación el ánimo de dominación o machismo en el hombre. Este tipo atenuado sería el marco adecuado para tener en cuenta, en su caso, algunas de las circunstancias que se valoran por los jueces y tribunales para excluir la aplicación del artículo 153.1 CP.
8. Posibilidad de valorar supuestos de legítima defensa.
Dentro de la abierta posibilidad de valorar cada caso concreto sin encorsetamientos no deseados resulta viable que en caso de agresión recíproca pueda valorarse la opción de la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de la legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena, lo que queda al ámbito de la prueba de sus circunstancias en el juicio oral. Con ello, habrá que estar al caso concreto y su prueba.
9.- No existe una presunción de dominación iuris et de iure, pero ello no es elemento del tipo penal del art. 153 CP.
No es un elemento del tipo desde el punto de vista estrictamente técnico jurídico. Cuestión distinta es el trasfondo sociológico del hecho. El hecho típico del art. 153 CP determina la objetividad del acto según la concurrencia de los elementos de la acción descrita en el tipo penal respectivo, lo que quedará en el ámbito del derecho probatorio. Incluso en los casos en los que el acto de maltrato lo pudiera iniciar la mujer a su pareja y el hombre respondiera con un acto de maltrato igualmente podría existir un acto de dominación en el acto de la respuesta, pero ello no se exige tampoco, porque no es elemento del tipo. Y su ausencia no permite degradar el hecho a delito del art. 147.3 CP.
En resumen, y a los efectos de la pregunta que da lugar a esta aportación, si en el delito de maltrato del artículo 153.1 del CP, el Tribunal Supremo parece que se acoge a la tesis de que en el ámbito de una relación de pareja, la agresión del varón a la pareja o expareja es siempre es suficiente para entender cometido el delito agravado, sin que pueda degradarse el tipo a delitos leves de lesiones por el hecho de ser una riña mutuamente aceptada, y tampoco procede dicha degradación penal en casos de maltrato del artículo 153.2 del CP de violencia doméstica, pues además la contestación a la agresión inicial supondría un beneficio penológico no previsto por la norma.
También afirma la sentencia 677/2018 del Alto Tribunal que la agresión mutua no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también agrede en unidad de acto.
La sentencia 677/2018 entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr a cargo del que lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del artículo 153 del CP, lo que no es el caso de violencia ejercida en riña mutua.
Debajo de esta tesis hay un principio de política criminal, cual es que en el ámbito de la relación de pareja, presente o pretérita, no cabe en ningún caso hacer uso de la violencia, siendo indiferente para formular una acusación penal la motivación o el tipo de violencia ejercida contra el otro, salvo que se encuadre en un supuesto de legítima defensa, que podría dar lugar a una exención o atenuación de la pena, o que el tipo penal permita por las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho graduar la respuesta penológica al caso concreto.
Sólo en estos casos de que exista un tipo privilegiado o de probar la legítima defensa, se desprende de esta sentencia 677/2018, que sería procedente solicitar, o incluso practicar de oficio, diligencias de instrucción tendentes a determinar porque se produjo dicha violencia física o psíquica.