Mi exnovia y yo rompimos nuestra relación, y decidimos vender la vivienda que habíamos comprado al 50%. Para la venta la encargamos en exclusividad a una inmobiliaria, y el encargo se renovaría cada 1 de enero por seis meses salvo que comunicáramos con 15 días de antelación al fin de cada período que no queríamos renovarlo. Si antes de que finalice cada período revocamos el encargo, nos penalizarían según lo que firmamos con la inmobiliaria con un 4% sobre el precio tasado por la misma inmobiliaria de la vivienda.
Finaliza el primer plazo del encargo dentro de un mes. ¿Puedo rescindir o no renovar unilateralmente el encargo, sin penalización? ¿Y si estuviéramos casados y con hijos menores?
La rescisión es la ineficacia sobrevenida de un negocio jurídico, al cual no le falta ninguno de sus elementos esenciales ni hay vicio en ellos, como tampoco adolece de ausencia de alguno de los presupuestos que su tipo negocial requiere.
Por tanto, la rescisión requiere la realidad de un contrato, que se haya celebrado válidamente y que devenga ineficaz a causa prevista en la ley – art. 1290 del CC-, como en el contrato de mandato, o el derecho a rescindir el contrato que regladamente se prevé en favor del consumidor y usuario, sometido a un plazo mucho más breve que el de la rescisión por lesión previsto en el artículo 1.299 del Código Civil, que es de 4 años, no siendo dicho plazo susceptible de interrupción, tal y como dispone la sentencia del TS de 31-01-2006.
La rescisión del contrato no puede confundirse con la resolución, que tiene lugar cuando una de las partes incumple las obligaciones a su cargo, pudiendo la otra parte declarar resuelto el vínculo y quedar liberada, como prevé el artículo 1124 del Código Civil. Constituye, por tanto, un supuesto de ineficacia del negocio jurídico derivada del incumplimiento de una parte en las prestaciones recíprocas, y que da lugar a la extinción de la relación obligatoria válidamente constituida por la concurrencia de una causa sobrevenida, legal o convencionalmente prevista, que impide que aquella cumpla su finalidad económica.
La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 16 septiembre 2014, Rec. 969/2012, fija como doctrina jurisprudencial que el incumplimiento de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa celebrado, conforme a lo dispuesto por el artículo 1280 del Código Civil, no es causa directa de resolución contractual al amparo del artículo 1124 del Código Civil.
En cuanto a las características de la acción de resolución:
-La acción resolutoria es una acción principal que sólo puede ser accionada por las partes intervinientes en el contrato, como dice la sentencia de la AP Barcelona, Sec. 13.ª, de 17-12-2008 …” La legitimación para ejercitar la facultad resolutoria, corresponde en exclusiva a la parte perjudicada por el incumplimiento, que ha cumplido aquello que le incumbía, a no ser que el incumplimiento del “incumplidor” sea consecuencia del incumplimiento anterior de la otra parte..”
– Que está sujeta a un plazo de prescripción de 15 años, de acuerdo con lo establecido en el art. 1964 CC, plazo que comienza cuando se produce el incumplimiento, tal y como señala la sentencia de la AP Madrid, Sec. 8.ª, de 30-07-2010.
-Por último, y con respecto a la eficacia retroactiva, hay que decir que en principio y por regla general, los efectos de la resolución contractual se producen ex tunc, de forma que cada una de las partes debe reintegrar o restituir a la otra lo que haya recibido en virtud del vínculo obligacional. Sin embargo cuando la resolución afecta a una relación obligatoria duradera parcialmente consumada, la resolución del vínculo contractual opera ex nunc.-TS, sentencia de 10-07-1998-.
El contrato de mediación que nos ocupa está regido por la autonomía de la voluntad (artículo 1255 del Código civil), que permite la inclusión de pactos válidos, cual es el expreso de exclusividad durante un tiempo determinado y en las circunstancias que se concreten, pudiendo establecerse obligaciones de futuro sin que ello sea contrario a las leyes, la moral o el orden público.
La cláusula de exclusividad, que siempre debe ser interpretada en sentido restrictivo, debe ser expresa e inequívoca pues, en definitiva, siempre supone limitación de derechos del vendedor, que adquiere el compromiso de no ofrecer la vivienda para su venta a otras personas.
Es por ello, que debe existir un pacto expreso, pues, en el ámbito del mandato de venta la penalidad por la revocación sería excepcional, pues se prevé en el artículo 1733 del Código Civil la posibilidad de revocación del mandato, y en el artículo 1738 del Código Civil las consecuencias del contrato de venta hasta tal revocación, y una vez probado el consentimiento informado a dicho pacto de penalización por una revocación antes de la finalización del plazo del encargo, siempre que se justifique esta, de forma que no sea abusiva tal cláusula penal, debe tener el mandante en cuenta que el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de una sola parte contratante – art. 1256 del Código Civil-, y no puede incumplirse la exclusividad pactada.
También en el derecho de consumo se prevé la posibilidad de desistimiento en un plazo -art. 68 y ss Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre-.
La exclusividad tiene un carácter excepcional, que exige un pacto informado y expreso, y a lo único que obliga al propietario del inmueble es a no vender por medio de otro agente…, pero no le impide vender directamente el inmueble, sin devengo de comisión por parte del intermediario -STS 311/2008, de 7 de mayo.
Una cláusula que impidiera a los propietarios vender por sí mismos la vivienda, por un encargo de venta con exclusividad, siempre que dichos propietarios vendieren sin aprovechamiento de la labor de la agencia inmobiliaria. podría ser en un tribunal declarada nula por abusiva, como así lo declaró el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santander.
De hecho, en cualquier caso, para que la agencia pudiera reclamar sus honorarios al amparo de un encargo contractual de venta, con independencia del pacto o no de exclusividad, es necesario que se hubiera procedido a realizar la venta a favor de personas presentadas al cliente por la agencia, esto es, a favor de quien tiene la voluntad o el compromiso de adquirir gracias a su labor mediadora y a través de la cual se ha conseguido una oferta de compra.
Por lo tanto, cabe rescindir, pero arriesgándonos a una demanda de reclamación de cantidad indemnizatoria por los perjuicios ocasionados a la agencia que aceptó el encargo de venta con exclusividad, conforme al pacto que se hubiere firmado de manera informada, y siempre con la facultad de atemperación de la cláusula penal que pueden efectuar los tribunales, y acreditando la inmobiliaria los perjuicios que tal rescisión unilateral contraria al pacto la ha causado.
Si se incumple la exclusividad pactada con la inmobiliaria, está podría demandar solidariamente a la pareja en este caso -1731 del CC, solicitando se le condene a una indemnización por los daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento, y podría hacerse eficaz la cláusula penal que fije la indemnización para los casos de incumplimiento contractual como el que nos ocupa, siempre con la función moderadora del tribunal, que se recoge en el art. 1.154 del Código Civil cuando establece que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”, y conforme al art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte que reclama el pago de una indemnización derivada de un perjuicio, la prueba cumplida de todos y cada uno de los requisitos del mismo, sin que sean de recibo simples suposiciones, cálculos o conjeturas, no apoyadas en hechos ciertos o concluyentes que, al menos de forma indiciaria, permitan considerar probado, por vía de presunción, los hechos base en que funda su pretensión.
En cuanto a la promesa de venta antes de la rescisión, respecto del tercero interesado en la vivienda, es el art. 1451 del Código Civil, en relación con el artículo 1738 del Código Civil, regulador de dicha figura jurídica el que establece: ‘La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar… …recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro.
Desde luego la no renovación siempre es posible sin responsabilidad alguna, dado que nada se incumple, siempre que se efectúe en el marco del preaviso pactado en su caso.
La única cuestión es el posible incumplimiento de promesa de venta en que podamos incurrir con la pareja copropietaria o con la sociedad de gananciales en liquidación en su caso.
En estos casos téngase en cuenta lo dispuesto en los artículos 400 y 404 del Código Civil en el caso de la copropiedad, y lo dispuesto en el artículo 1377 y 1410 del Código Civil, y los respectivos procedimientos de división verbal u ordinario, y de liquidación de la sociedad de gananciales en su caso.
En principio, si incumplimos esa promesa de venta, y por ello causamos unos perjuicios probados, podemos ser condenados a resarcirlos, sin perjuicio de que se inicie un procedimiento de división de cosa común.
Interpuesto el procedimiento judicial de división de cosa común, acabaría en una sentencia que declara la extinción de la situación de proindiviso del inmueble, declarando la indivisibilidad del mismo, y normalmente la venta del inmueble en pública subasta.
Dictada la sentencia de división de cosa común, cualquiera de las dos partes interesadas (comuneros) puede instar al Juzgado que lleve a cabo las actuaciones complementarias para dar efectividad a la sentencia, como serían el nombramiento de perito para tasación del bien, certificación de cargas, señalamiento de subasta, etc., pero no cabe ni la imposición de costas por esa ejecución, ni ninguna otra actuación propia del procedimiento de ejecución forzosa, al no exisitir un deudor ejecutado, y estar en igualdad los litigantes.
Lo que se viene haciendo para ejecutar la sentencia de división de cosa común es aplicar los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil dedicados a la “subasta de bienes inmuebles” (artículos 655 y siguientes), y aquellos otros de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que sean razonables para la finalidad que se pretende conseguir (“venta en subasta”), como por ejemplo la presentación por los interesados de un pliego de condiciones particulares con arreglo a las cuales se va a celebrar la subasta, previsto en el artículo 110.1 c) Ley Jurisdicción Voluntaria 15/2015.
En una subasta el derecho de uso que pueda haberse atribuido a los hijos y progenitor custodio, se mantiene indemne, incluso frente al subastero tercero de buena fe, siempre que hubiera estado inscrito en el Registro de la Propiedad -STS de 27 de junio de 2007-, lo que es un problema para que acudan a la puja terceros, y sitúa al progenitor con dicho derecho en una situación prevalente frente a la subasta.
La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar por motivos de ruptura de la relación sentimental de pareja o matrimonial, no se trata de un derecho real, sino sujeto al ámbito del Derecho de familia (aunque con evidente contenido patrimonial), y en concreto se encuentra regulada en el artículo 96 del Código Civil.
Conforme al apartado 4 al artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabe la acumulación de la acción de división de la vivienda familiar, con la demanda de separación, divorcio o medidas paternofiliales, incluso aunque estos procedimientos de familia se tramiten por el procedimiento de mutuo acuerdo.
Es importante reparar en que, aunque se adjudique la vivienda familiar a un miembro de la pareja, asumiendo el pago de la parte pendiente del préstamo hipotecario que grave el inmueble, el acuerdo no tiene por qué afectar a la entidad prestamista, salvo que se haya novado el préstamo hipotecario en este aspecto.
Aunque en principio el art. 96 del Código Civil protege a los hijos menores de edad, nada se opone a que el juez autorice el pacto de división si se ofrece garantías expresas y suficientes sobre la permanencia del grupo familiar en la vivienda, es decir, si en el procedimiento de enajenación se impone al adquirente la carga de la atribución de uso o se sustituye el uso en otra vivienda similar, con equivalente equipación y estabilidad en dicho uso, y su localización no perjudica gravemente a los hijos comunes menores (STS de 3 de mayo de 2016).
Consiguientemente, si existe otra opción más lógica y patrimonialmente más rentable para los progenitores, que salvaguarde de otra forma, incluso más estable, el derecho de habitación de los hijos menores podría ser homologado en un convenio regulador de una sentencia de separación, divorcio o medidas paternofiliales.
El Ministerio Fiscal primero y el Juez en último término, valorarán que dicho acuerdo encaje con el superior interés de los hijos menores, que se define en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en el que se incluye la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, y valorado este interés conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.
En cualquier caso, tratándose del domicilio familiar, el pacto de división mediante venta directa a través de encargo de vienta a profesionales, como una agencia inmobiliaria, solo cabe por pacto de ambos progenitores, según se deriva de los artículos 96 párrafo 4º y 1320 del CC señalan que para disponer de la vivienda habitual y el ajuar se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial.