En cuanto a la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre el sisrema de la guarda de los menores en los procedimientos de familia por rupturas de los progenitores, el art. 92.7 del CC establece que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica«.
Los párrafos cuarto y quinto del artículo 94 del Código Civil señalan que no procede el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
En los casos de investigación en proceso penal sin prisión preventiva por violencia de género o doméstica, y de indicios de dicha violencia apreciados por el juez, mantiene la salvaguarda de que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor; y respecto de losa hijos mayores de edad o emancipados que precisen apoyo también puede mantener el régimen de visitas o acordar uno, fundándolo en su voluntad, deseos y preferencias del mayor, y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
El art. 233.11.3 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, establece que:
«En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas».
El art. 3.8 de la ley 3/2011, de 17 de marzo , sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres de Navarra, norma que:
«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los padres, ni individual ni compartida, cuando se den estos dos requisitos conjuntamente: a) Esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas. b) Se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá la atribución cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados y racionales de violencia doméstica o de género. Las medidas adoptadas en estos dos supuestos serán revisables a la vista de la resolución firme que, en su caso, se dicte al respecto en la jurisdicción penal. La denuncia contra un cónyuge o miembro de la pareja no será suficiente por sí sola para concluir de forma automática la existencia de violencia, de daño o amenaza para el otro o para los hijos, ni para atribuirle a favor de este la guarda y custodia de los hijos».
Por su parte, el art. 80.6 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, dispone por su parte que:
«No procederá la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, ni individual ni compartida, cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».
En similar sentido el art. 11.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del País Vasco , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores norma, por su parte, que:
«No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal».
La adopción del sistema de custodia se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es beneficiosa la compartida, en tanto en cuanto: 1) Se fomente la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evite el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestione la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.
Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.
Se complica la consecución de estos objetivos en beneficio del menor cuando los progenitores entran en conflicto respecto del sistema de guarda, muchas veces por las consecuencias respecto del uso de la vivienda o respecto de la consecución de una pensión de alimentos u otros intereses subjetivos de uno de los progenitores que a veces se aleja del interés del menor al mantenimiento de la paz familiar y la estabilidad de las medidas. Por esos en los procedimientos de ruptura con hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se haya establecido judicialmente medidas de apoyo interviene el Ministerio Fiscal y se resuelven judicialmente ( 81, 82 y 86 deol CC).
Son criterios para la determinación del sistema de guarda: la existencia o no de violencia de género o doméstica, y especialmente la violencia vicaria; que ambos progenitores estén o no de acuerdo en el sistema de guarda; la conflictividad en la relación de los progenitores tras la ruptura, sus apoyos familiares y sociales, las jornadas y horarios derivados del trabajo, sus ingresos y patrimonio, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; la edad de los hijos; la existencia de hermanos; los deseos manifestados por los menores que tengan madurez para ser oídos; pues hay que tener en cuenta que los hijos deberán mantener unos traslados de vivienda, que repercutirán en su ambiente educativo, de amistades y ocio; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, y la coherencia de sistemas educativos de ambos progenitores; el resultado de los informes y dictámentes psicosociales y médicos que se hayan aportado, y en definitiva, hay que estar a cada caso concreto, procurando siempre una solución de consenso respecto del sistema de guarda siempre que fuere posible, pues el buen trato a los hijos menores, y por tanto su interés pasa por la solución pacífica del conflicto, conforme señala el artículo 1.3 de la Ley Orgánica 8/2021 de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia.