I.- COMPETENCIA OBJETIVA
En primer lugar procede aclarar la competencia objetiva del Juzgado que debe conocer del mismo, pues marcará también la competencia territorial.
Es decir, procede determinar si estamos ante un delito de violencia de género, en su modalidad de violencia económica, y si como tal son competentes los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, como violencia vicaria del artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su redacción dada tras la Disposición Final Décima de la Ley Orgánica 8/2021, estableciendo que la violencia de género también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad, tal y como se proponía en la medida 198 del Pacto de Estado. o si por el contrario son competentes los Juzgados de Instrucción.
No olvidemos que el titular de la pensión de alimentos es el hijo. Aunque conforme a la STS (Pleno) 557/2020, de 29 octubre (RJ 2020, 3942), hay que considerar como agraviado en el delito de impago de pensiones y está legitimado para denunciar el incumplimiento de la prestación económica debida, el progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada.
El artículo 87 ter 1, b) LOPJ, establece que corresponde a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer la instrucción de los delitos contra los derechos y deberes familiares, “cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior”.
Lo que ocurre es que en la letra anterior se exige que el delito se cometa con violencia o intimidación, y contra la esposa o exesosa y pareja o expareja: a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
Y por otra parte se modificó el punto 1 de la LO 1/2004 para considerar como violencia vicaria a partir del 25 de junio de 2021, por la reforma de la LO 8/2021, que:4. La violencia de género a que se refiere esta Ley también comprende la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de las personas indicadas en el apartado primero.
Esta alambicada redacción da lugar a serias dudas interpretativas. Como por ejemplo la del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santander que se inhibió al Juzgado de Violencia sobre la Mujer, del domicilio de la víctima ( art 15 bis de la LECrim), considerando que siendo el objeto de la denuncia «el total abandono económico de sus hijas y esposa, consecuencia de la deliberada conducta de hostigamiento y maltrato psíquico y está generando en la denunciante un estado de ansiedad y dificultad económica y una situación crítica», nos encontramos ante una posible situación de violencia económica que debe ser investigada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, pues afecta a los hijos comunes y a la propia ex esposa como víctima, citando la STS 914/2021, de 17 de marzo (nº 239/2021, rec. 2293/2019). El Juzgado especializado rechazó la compatencia entendiendo que el impago denunciado no consiste en delito de violencia de género, sino en desatención económica del denunciado de las necesidades de la esposa e hijos, y tal conducta ni iba acompañada de ninguno de los delitos contenidos en el apartado 1 a) del art 87 ter de la LOPJ.
Respecto a la competencia del delito de abandono de familia, podemos traer aquí la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Cantabria, que aparece recogida en el Auto, sección 1 de Penal, del 14 de octubre de 2021, que se remite al Auto de 21-12- 2015, nº 533/2015, rec. 986/2015, de la sección tercera, Ponente: Alonso Roca, Agustín al disponer que: «En relación con las competencias previstas en el apartado b) -delitos contra los derechos y deberes familiares-, la ley guarda silencio acerca de si también es preciso que se produzca un acto de violencia de género cuando la víctima sea descendiente, menor o incapaz, al igual que se exige en el apartado a) para que tenga competencia el Juzgado de Violencia sobre la Mujer. Pues bien, parece lógico entender que también estas conductas habrán de estar relacionadas con situaciones de violencia de género, aunque tal circunstancia no se mencione expresamente en los apartados b ) y d) del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (y 14.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ya que otra interpretación conduciría a la paradoja de atribuir al Juzgado de Violencia sobre la Mujer la competencia para conocer, sin restricción alguna, de tales delitos y faltas siempre que fuera sujeto pasivo alguna de las personas comprendidas en dichos grupos (descendientes, menores o incapaces), mientras que los delitos relacionados en el apartado primero -los de mayor gravedad- precisarían ir en todo caso unidos a actos de violencia de género.
Los criterios expuestos en la citada Circular de la Fiscalía General del Estado, reiterados en la Circular 6/2011, son compartidos por esta Sala.
Aplicando los mismos al caso concreto, es cierto que, efectivamente, el delito de impago de pensiones tipificado en el artículo 227 del Código Penal, recogido en la Sección Tercera, Capítulo tercero, Título XII, del Código Penal , relativo a los «delitos contra los derechos y deberes familiares», puede ser competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, si conforme a lo dispuesto en el artículo 87 ter de la de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su párrafo 1 apartado b), la víctima sea alguna de las personas señaladas en el apartado a) del citado artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuando también se haya producido un acto de violencia de género.
Pero en el presente caso no se ha producido ningún acto de violencia de género. Sólo se denuncia el impago de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos, que en ningún caso constituye un acto de violencia de género, por lo que la competencia habría debido ser del Juzgado de Instrucción ordinario, no del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.
Y aunque el Juzgado de Violencia sobre la Mujer no cuestionara durante la instrucción su competencia objetiva, lo cierto es que ésta correspondía al Juzgado de Instrucción ordinario, y, por consiguiente, la competencia objetiva para enjuiciar y fallar el procedimiento corresponde al Juzgado de lo Penal ordinario, no al especializado en Violencia sobre la Mujer.
Este criterio es además el sostenido de forma unánime por todas las Audiencias Provinciales de España. Sin ser exhaustivos, AsAAPP de Madrid de 13-9-2012 (Sec. 27ª), 8-2-2006, 27-2-2006 y 21-3-2006 (Sec. 16ª) y 13-3-2006 (Sec. 17ª) y Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de sus Magistrados de Secciones Penales de fecha 15-12-2005; de Santa Cruz de Tenerife de 13-7-2007 (Sec. 5ª), de Jaén (Sec. 3ª) de 16-2-2006, de Barcelona (Sec. 2ª) de 16-1-2006, 18-1-2006 y 21-11- 2005, o de Sevilla de 9-5-2006 (Sec. 7ª)«.
De ahí que el Juzgado de Mataró nº 5 expusiera al Gobierno en sentencia de 22 de julio de 2021 la necesidad de modificar el Código Penal a los efectos de incluir el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones del art. 227 CP entre los delitos de violencia de género.
II.- IMPAGO DE PENSIÓN DE ALIMENTOS COMO MODALIDAD DE VIOLENCIA ECONÓMICA
En la STS 239/2021, de 17 de marzo, la Sala de lo Penal, califica el incumplimiento en el pago de la pensión de alimentos como una especie de violencia económica.
Este pronunciamiento no es nuevo en el ámbito doctrinal, e incluso en el ámbito de la normativa de las Comunidades Autónomas asistencial o de servicios sociales paliativa de las consecuencias de la violencia de género, que con fundamento en el Convenio del Consejo de Europa sobre la prevención y la lucha contra la violencia hacia la mujer y la violencia doméstica, aprobado en Estambul el 11 de mayo de 2011 y ratificado por España en 2014, consideran violencia sobre la mujer a los actos de violencia basados en el género que impliquen o puedan implicar daños o sufrimientos de naturaleza psicológica o económica, incluidas las amenazas y la coacción de hacer estos actos.
Por ejemplo, la Ley de Cataluña 5/2008, de 24 de abril (BOE 30 de mayo), del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, modificada por la Ley 17/2020, de 22 de diciembre ( BOE 13 de enero de 2021), define la violencia económica en el artículo 4 como la privación intencionada y no justificada de recursos para el bienestar físico o psicológico de una mujer y, si procede, de sus hijos o hijas, en el impago reiterado e injustificado de pensiones alimenticias estipuladas en caso de separación o divorcio, en el hecho de obstaculizar la disposición de los recursos propios o compartidos en el ámbito familiar o de pareja y en la apropiación ilegítima de bienes de la mujer.
A mayor abundamiento respecto de las dudas competenciales a que nos hemos referido con la redacción sistemática actual, es la relación entre esta calificación de violencia económica que se realiza en la STS 239/2021, con el Estudio sobre la aplicación de la Ley integral contra la violencia de género por las AAPP, realizado el 10 de marzo de 2016 por el Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, del que formaba parte también el Ponente de la sentencia.
Se afirma en la página 35 dicho Estudio, publicado por el Consejo General del Poder Judicial, que el impago de pensiones es un delito de violencia de género de carácter económico por el que el obligado al pago niega a la mujer el derecho que le corresponde por resolución judicial al cobro de lo fijado en sentencia o acordado en convenio de mutuo acuerdo, y específicamente señala que es un delito competencia de los juzgados de violencia contra la mujer, al estar incluido el art. 227 CP entre los delitos contra los derechos y deberes familiares, y por ello en el art. 87 ter.1, b) LOPJ.
Esta interpretación del Grupo de Expertos/as en Violencia Doméstica y de Género del CGPJ, es consecuente con la opinión doctrinal que ya mantenía el mismo Ponente de la sentencia en diversos artículos.
Por ejemplo, en el detallado estudio sobre este tipo, que se titula “La violencia económica del art. 227 del Código Penal”, señala: “uno de los supuestos más importantes en materia de la atribución competencial a los JVM es el del impago de pensiones atribuido a estos por la letra b) del art. 87 ter.1 LOPJ”.
III.- COMPETENCIA TERRITORIAL
En cuanto a la competencia territorial, de no considerarlo competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, el Auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2018 (JUR 2018/270629): “al constituir el delito de impago de pensiones un delito de omisión, la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación…que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en el convenio o resolución judicial al respecto (y sólo en su defecto el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas) (…) .”
En idénticos términos se expresa el Alto Tribunal en el Auto de 8 de mayo de 2013 (JUR 2013/170456).
El Tribunal Supremo también matiza que: “el hecho de que los pagos se hayan llevado a cabo en una sucursal bancaria de una determinada localidad no significa necesariamente que ese fuese el
lugar pactado -expresa o tácitamente y con ánimo de obligarse-; ni que no puedan producirse variaciones sobre el lugar de cumplimiento que no está fijado en el convenio; Debe aplicarse el fuero subsidiario, domicilio actual de la denunciante.
Si la competencia se atribuye a un Juzgado de Violencia sobre la Mujer por existir simultáneamente un delito de violencia de
género o entendemos, la competencia territorial debe situarse en el lugar del domicilio de la mujer víctima, por mor del artículo 15 bis LECrim.
Téngase en cuenta que el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, tras la reforma por Real Decreto-Ley 9/2018, prevé la acreditación de las situaciones de violencia de género también mediante informe de los servicios sociales, de los servicios especializados, o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente. Es decir, conforme a la legislación vigente en España, se puede tener la condición de víctima de violencia de género respecto de una expareja o pareja, aunque no exista una resolución judicial que así lo determine.
IV.- TIPIFICACION
El artículo 227 del Código Penal se encuentra ubicado en el Libro II, relativo a los “Delitos y sus penas”, en el Título XII, referido a los “Delitos contra las relaciones familiares”. Se trata de un delito menos grave, sancionable, alternativamente, con pena de prisión o multa.
Y en el punto 2 del artículo 57 se establece que: 2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado anterior.
El art. 48.2 del CP se refiere a:La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena.
En consecuencia, en los delitos de impago de prestaciones económicas a familiares, del artículo 227 del Código Penal, cometidos a partir del 25 de junio de 2021, será aplicable, en todo caso, la prohibición de aproximación establecida en el artículo 48.2 del Código Penal.
Destacar que únicamente esa prohibición de aproximación será preceptiva, y no así la prohibición de comunicación regulada en el apartado 3 del mismo artículo 48, ni la prohibición de residir o acudir a lugares.
Recordar que el delito de impago de prestaciones económicas a familiares se encuentra sujeto a la condición de perseguibilidad impuesta en el artículo 228 del Código Penal, que establece que sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, podrá denunciar el Ministerio Fiscal.”
Existían hasta el momento dos interpretaciones en la jurisprudencia menor sobre el concepto de agraviado en relación con la validez de la denuncia formulada por el progenitor de un hijo mayor de edad
La STS 557/2020, de 29 de octubre de 2020, entiende que el término “persona agraviada”, en una interpretación teleológica y amplia del término contenido en el artículo 228 CP, incluye tanto a los titulares o beneficiarios de la prestación económica debida, como al progenitor que convive con el hijo o hija mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, y ello porque los mismos, tal y como ha reconocido de forma reiterada la Sala Civil del Tribunal Supremo, tienen un interés legítimo, jurídicamente digno de protección. Además, no existe duda de que el progenitor conviviente con el alimentista es una de las personas que soporta las consecuencias inmediatas de la actividad criminal, llevada a cabo por el otro progenitor que impaga la pensión alimenticia a los hijos, por lo que debe ser considerado agraviado a los efectos de tener legitimación para formular la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal.
En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, la Sentencia del Tribunal Supremo 346/2020, de 25 de junio de 2020, dictada por el Pleno de la Sala Segunda, señala que el periodo de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral, ya que ningún menoscabo a la persona del acusado puede ocasionar el hecho de que todos los impagos ocurridos hasta ese momento se incorporen a la pretensión acusatoria planteada tras la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en tales casos el acusado pudo perfectamente defenderse de esa imputación. Por tanto, en este tipo de delitos de tracto sucesivo acumulativo, se puede producir la extensión de los hechos hasta el mismo momento del juicio oral, siempre que las acusaciones así lo recojan en sus conclusiones definitivas y el acusado se haya podido defender adecuadamente de tal acusación.
También la STS 348/2020, de 25 de junio de 2020, desestima el recurso de casación formulado contra una condena en la que el hecho consistía, esencialmente, en el impago por el acusado de la mitad de la cuota de la hipoteca sobre la vivienda familiar, a cuyo pago mensual venía obligado por la sentencia de divorcio.
El Tribunal Supremo señala en la anterior sentencia que la jurisprudencia civil ha sentado doctrina en el sentido de que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el artículo 1362.2 del Código Civil y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil.
Añade a continuación que, en todo caso, el artículo 227 CP no efectúa distinción alguna entre pensión por alimentos y cuota hipotecaria, o entre deuda de la sociedad de gananciales y carga del matrimonio. Se refiere a “cualquier tipo de prestación económi-ca” a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.
Concluye que las cuotas hipotecarias constituyen una prestación económica en su sentido legal y gramatical, a cargo de ambos progenitores, con independencia de su naturaleza como carga del matrimonio o como deuda de la sociedad de gananciales. Como tal integra el elemento del tipo exigido por el artículo 227.1 del Código Penal. Y en consecuencia, las cuantías adeudadas por este concepto integran el daño procedente del delito que ha de ser reparado conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del mismo precepto.
La STS 364/2021, de 29 de abril de 2021, analiza el plazo de prescripción de la responsabilidad civil en los casos de delito de impago de pensiones del art 227 CP, en el sentido de si ese plazo debe de ser el plazo general de la responsabilidad de las acciones personales ex delicto y, por lo tanto, sería el de 5 años del art 1964.2 Código Civil, o el del artículo 1966 del Código Civil, dado que se trata de una prestación alimenticia, que también es de 5 años. Señala que el plazo de prescripción será el previsto en la legislación correspondiente, y por lo tanto el del Código Civil.
Respecto al delito de impago de prestaciones, la STS 364/2021 afirma que la previsión legal expresa, introducida en 1995, no deja lugar a dudas, al afirmar rotundamente el artículo 227.3 CP que “la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”. Señala la sentencia comentada que el propio hecho de que la ley se sienta obligada a proclamarlo explícitamente sugiere que, sin tal previsión, la conclusión debería ser otra. Y continua en los siguientes términos:
“Eso no impide que puedan identificarse en ocasiones y acreditarse otros perjuicios económicos ligados al impago que eventualmente podrían generar una obligación de indemnizar por conceptos diferentes a las pensiones adeudadas. Pues bien, esa obligación civil -pago pensiones- impuesta en sentencia (que en rigor puede reclamarse en el mismo proceso de ejecución en familia, aunque exista un proceso penal en trámite) no es responsabilidad civil que nazca de un delito. Se generó antes. Es una obligación nacida de la ley. No se transforma por el hecho de que su incumplimiento haya podido dar lugar a un proceso penal en el que viene a ser exigida. Sigue siendo la misma obligación, con idéntico régimen, y con idéntico obligado, aunque pueda convertirse en objeto accesorio del proceso penal.
De ahí podemos concluir que no juega para esa obligación el régimen de prescripción de la responsabilidad civil nacida de delito, sino el específico de esa obligación que lleva a un plazo de cinco años en el derecho común y tres en el derecho civil catalán.
Las pensiones que nacieron con una antelación superior a tres años a la fecha de interposición de la denuncia estaban y están civilmente prescritas. La condena al abono de las pensiones solo debe abarcar las posteriores -que son las únicas adeudadas-.
Recordemos que ese plazo de prescripción de tres años es el vigente en Cataluña para las prestaciones familiares, señalando el Tribunal Supremo que, al afirmarse la naturaleza estrictamente civil de la deuda y su condición de obligación ex lege, y no ex delicto, no suscita duda la aplicabilidad de la legislación autonómica específica.