Aunque por la declinatoria actualmente se puede denunciar la falta de competencia de todo tipo – 39, 49 y 59 de la Ley de enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 21 de la misma ley procesal-, no se debe confundir las diversas competencias que debe reunir un tribunal para ejercer jurisdicción sobre una controversia. Mas concretamente debe aclararse que país y que tribunal de este tiene potestad para resolver el caso concreto, lo que derivará del derecho internacional privado, que determinará la soberanía del Estado del tribunal para ejercer tal potestad a través de dicho tribunal, y que ley hay que aplicar al caso concreto resolviendo la controversia.
La declinatoria debe interponerse en los primeros diez días del plazo para contestar la demanda, señala el artículo 64 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que no ha efectuado la representación de la demandada en el presente caso, que dejó pasar tal plazo sin interponerla, y que si lo hubiera hecho hubiera dado lugar a la tramitación por el tribunal de la cuestion incidental de especial pronunciamiento y de tramitación especial del artículo 65 de la LEC, que debe relacionarse con el artículo 389 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hubiere determinado la suspensión del procedimiento hasta su resolución de conformidad con el artículo 390 de la LEC.
La no interposición como cuestión incidental en plazo, no autoriza para que se admita como causa de oposición excepcionando en la contestación de la demanda, pues sería admitir un defecto procesal en el modo de introducirla en el proceso, y además una alegación extemporánea.
Además el artículo 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que transcurrido el plazo o pasado el término señalado para la realización de un acto procesal de parte, se producirá la preclusión y se perderá la oportunidad de realizar el acto de que se trate.
Pero la falta de denuncia de parte o la denuncia procesalmente incorrecta o extemporánea no debe impedir el examen de oficio de la competencia internacional, con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal en caso de duda sobre la extensión de la jurisdicción del tribunal, con arreglo a lo dispueso en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, pues de no tener competencia internacional las actuaciones judiciales serían nulas y la resolución no sería reconocida y ejecutable en el país en que tuviera surtir efecto, conforme se deriva de los artículos 36, 38 y 225.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Convenio del Convenio de la Haya de 1996, relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, proporciona un marco jurídico para la resolución de las cuestiones relacionadas con los derechos de guarda y de visita que pudieren surgir entre los padres cuando estos se encuentren separados y vivan en diferentes países. El Convenio evita los problemas que pudieren surgir si los tribunales de más de un país tuvieren competencia para decidir sobre dichas cuestiones. Las disposiciones sobre el reconocimiento y la ejecución evitan la necesidad de volver a litigar sobre el derecho de guarda y de visita y garantizan la primacía de las decisiones tomadas por las autoridades del país donde el niño tiene su residencia habitual. En asuntos de modificación de medidas de una sentencia extranjera dictada por un Estado firmante de este Convenio y en los que sea de aplicación, establece que el reconocimiento entre Estados contratantes podrá denegase si se ha dictado con infracción de las normas de competencia que establece el propio Convenio.
El Reglamento (CE) 2201/2003 -Bruselas II Bis-, que es de aplicación universal, es decir, que también se aplica a situaciones extracomunitarias, y que en cuanto a su aplicación prevalece sobre el anterior en el ámbito de su aplicación, salvo en cuanto a menores que tengan su residencia en terceros Estados no miembros de la Unión Europea, y que quedará derogado a partir del 1 de agosto de 2022 por el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, establece en su art. 21.1 el principio general de que las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno.
También señala el mismo precepto en su punto 4 que cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, como sería en casos de procedimientos de modificación de medidas de una resolución anterior de otro Estado, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto.
En su art. 22 del RBII bis establece cuatro motivos de denegación: a) orden público; b) rebeldía; c) inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el estado miembro requerido, y d) si la resolución fuera inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o un estado no miembro en un litigio entre las mismas partes, es decir cosa juzgada.
Recordemos que el Reglamento comunitario establece que en los supuestos en los que resulta difícil determinar cuál es la residencia habitual de los menores, cuando este es el criterio que marcaría la aplicación de un instrumento jurídico internacional u otro, el propio Reglamento establece en su artículo 13 que la competencia debe ser determinada por el lugar en que el menor está presente.
Y en casos de litispendencia internacional y acciones dependientes, conforme al art. 19 del mismo Reglamento 2201/2003, cuando se presentaren demandas relativas a la responsabilidad parental sobre un menor que tengan el mismo objeto y la misma causa ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera. Cuando se establezca que es competente el primer órgano jurisdiccional, el segundo se inhibirá en favor de aquél. En este caso, la parte actora ante el segundo órgano jurisdiccional podrá presentar la acción ante el primero.
Hay que tener en cuanta que la sumisión expresa o tácita no se reconoce en el Reglamento de Bruselas II bis, salvo para la prórroga de la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, respecto de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda – art. 12 RBII bis-.
Por lo que independientemente que se llegue en el segundo órgano judicial a un convenio, si este segundo tribunal no fuera competente por litispendencia internacional, tampoco lo sería para homologar dicho convenio, sino que lo sería el primero, pues dicho convenio, salvo que el instrumento internacional admita la sumisión expresa, no variará la competencia internacional del Juzgado, que deriva del tratado o convenio internacional o del Reglamento comunitario.
Finalizo esta colaboración amigo lecto, esperando haya sido de tu interés, pudiendo aportar tus comentarios a la misma en litigiosdepareja@gmail.com