CASO: Tras un año desde el traslado del hijo menor de 16 años desde EEUU a España para estudiar, consentido por ambos progenitores y por un curso, uno de los progenitores pretende en demanda contenciosa, fundamentada en que el hijo desea seguir residiendo en España, modificar las medidas convenidas y homologadas por un tribunal de EEUU, siendo el padre nacional de españa y la madre de Estados Unidos de América y residente en New York, donde estaba la vivienda familiar y la residencia del menor antes de su traslado a España, y el hijo de doble de Estados Unidos y Española.
Los progenitores pretenden un acuerdo en el procedimiento seguido en España, teniendo en cuenta el superior interés del menor y sus deseos de permanecer residiendo y estudiando en España, donde reside con los abuelos paternos y su padre en la actualidad, siendo que la madre permanece residiendo en New York, donde trabaja.
Este caso es un buen supesto para tener en cuenta los aspectos relativos a la aportación documental, litispendencia, y traducción de documentos que suelen producirse en conflictos de modificación de medidas con elemento internacional.
El Reglamento (CE) 2201/2003 -Bruselas II Bis-, que es de aplicación universal, es decir, que también se aplica a situaciones extracomunitarias, establece en el art. 21.4 que cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, como sería en casos de procedimientos de modificación de medidas de una resolución anterior de otro Estado, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto.
La Ley 29/2015 que entró en vigor el 30 de agosto de 2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJIC) prevé también el reconocimiento incidental en su artículo 44: “Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el exequátur de la resolución extranjera”.
La LCJIC aclara cualquier duda acerca de la validez de este reconocimiento incidental para modificar sentencias extranjeras en su artículo 45, señalando que una resolución extranjera podrá ser modificada por los órganos jurisdiccionales españoles siempre que hubiera obtenido previamente el reconocimiento en España de la escritura o resolución a modificar por vía principal o incidental.
La sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Zaragoza de 28 de noviembre de 2017 aclara que no hace falta exequatur, sino que el reconocimiento necesario para modificar una sentencia puede ser el incidental.
Con la demanda contenciosa o el convenio de modificación de medidas debería contener una solicitud de reconocimiento incidental de la sentencia y en su caso convenio que fue homologado por el tribunal extranjero a modificar, y aportarlos traducidos al español y lengua cooficial de la Comunidad Autónoma en su caso –144 LEC-, y una declaración que exprese que se acepta la jurisdicción del Estado español para tramitar y resolver un procedimiento de modificación de las medidas homologadas en la sentencia extranjera cuyo reconocimiento incidental a los efectos del procedimiento de modificación de medidas se pretende en España, aclarando en los escritos iniciales que no existe litispendencia de este procedimiento con ningún otro tramitado en otro Estado de la misma naturaleza y entre las mismas partes, y detallar si hubiere otros procedimientos tramitados por tribunales de otros Estados su objeto y naturaleza, a fin de dejar claro que no hay litispendencia y teniendo en cuenta que el derecho extranjero no tiene porque ser conocido por el tribunal – arts. 281.2 y 282 LEC-, y en su caso el acuerdo de las partes de que se desistirá en los mismos.
La STS 1ª de 4 de julio de 2006 enseña que el Derecho extranjero debe ser tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca, deberá aplicarse el derecho español.
En el mismo sentido, se pronuncian las SSAP Alicante de 22 de noviembre de 2002 y 12 de mayo de 2005 a cuyo tenor “…ha de recordarse el criterio jurisprudencial contenido, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1999, 5 de junio de 2000 y 17 de julio de 2001, según el cual los órganos jurisdiccionales españoles deberán aplicar el Derecho nacional cuando no sea posible fundamentar el fallo con seguridad absoluta en el Derecho extranjero que fuere de aplicación.
Frente a esta corriente mayoritaria de los Tribunales españoles, es de advertir la existencia también de doctrina y jurisprudencia que entiende que si las partes no prueban el contenido y vigencia del derecho extranjero, éste no podrá aplicarse pero tampoco podrá aplicarse el derecho sustantivo español lo que dará lugar a la desestimación de la demanda -SAP Baleares 5ª de 15 julio 2002-, y que cuando resulta aplicable el derecho sustantivo extranjero, como sería en el caso de tener que aplicar al divorcio la ley nacional común extranjera de los cónyuges, y esta ley no puede ser renunciada, por ser las normas de conflicto de orden público -art. 12.6 C.C- impide al Juez resolver con arreglo al Derecho español, lo que llevará a la desestimación de las pretensiones de la demanda o contestación.
SENTENCIA DE MODIFICACION DE MUTUO ACUERDO QUE SE DICTO EN ESTE CASO A LA VISTA DEL CONVENIO PRESENTADO POR LAS PARTES ASISTIDAS DE SUS LETRADAS RESPECTO DEL QUE NO HIZO OBSERVACIONES EL MINISTERIO FISCAL
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECONOCIMIENTO INCIDENTAL.
El Reglamento (CE) 2201/2003 -Bruselas II Bis-, que es de aplicación universal, es decir, que también se aplica a situaciones extracomunitarias, establece en el art. 21.4 que cuando el reconocimiento de una resolución se plantee de forma incidental ante un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, como sería en casos de procedimientos de modificación de medidas de una resolución anterior de otro Estado, dicho órgano jurisdiccional podrá pronunciarse al respecto.
La Ley 29/2015 que entró en vigor el 30 de agosto de 2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJIC) prevé también el reconocimiento incidental en su artículo 44: “Cuando el reconocimiento de una resolución extranjera se plantee de forma incidental en un procedimiento judicial, el juez que conozca del mismo deberá pronunciarse respecto a dicho reconocimiento en el seno de cada procedimiento judicial según lo dispuesto en las leyes procesales. La eficacia del reconocimiento incidental quedará limitada a lo resuelto en el proceso principal y no impedirá que se solicite el exequátur de la resolución extranjera”.
La LCJIC aclara cualquier duda acerca de la validez de este reconocimiento incidental para modificar sentencias extranjeras en su artículo 45, señalando que una resolución extranjera podrá ser modificada por los órganos jurisdiccionales españoles siempre que hubiera obtenido previamente el reconocimiento en España de la escritura o resolución a modificar por vía principal o incidental.
La sentencia de la Audiencia Provincial (AP) de Zaragoza de 28 de noviembre de 2017 aclara que no hace falta exequatur, sino que el reconocimiento necesario para modificar una sentencia puede ser el incidental.
En el presente caso, y a los efectos del objeto modificatorio de las medidas de responsabilidad parental y alimentos respecto del hijo menor común de las partes, se reconoce con efectos en España la Sentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2016 en la Sección de Matrimonios del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York por la que además del pronunciamiento del divorcio del matrimonio, se recogen las estipulaciones contenidas en el plan de crianza que se recogían en el acuerdo que los progenitores alcanzaron sobre la guarda y custodia del menor con fecha 1 de agosto de 2013 ante el Tribunal Supremo de Nueva York.
SEGUNDO.- COMPETENCIA INTERNACIONAL, OBJETIVA Y TERRITORIAL
Los Reglamentos comunitarios son obligatorios en todos sus elementos y resultan directamente aplicables en los Estados miembros de la Unión Europea de conformidad con el Tratado Constitutivo de la Comunidad, pasando a constituir Derecho interno de cada uno de los Estados miembros; siendo de aplicación en caso de conflicto con normas del ordenamiento jurídico interno español como la LOPJ por su efecto directo, sino por su primacía en las materias propias de la competencia comunitaria.
En virtud del artículo 8 del Reglamento (CE) n° 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, (conocido como Reglamento Bruselas II bis), que es de carácter universal, es decir, que si es de aplicación se extiende su competencia aunque la sentencia que homologó el convenio inicial de responsabilidad parental y alimentos hubiera sido el Tribunal Supremo del Estado de Nueva York, si el menor reside en España, otorga la competencia al Juez del lugar de residencia del menor, es decir, si el menor reside en España, el Juez español es competente por residencia habitual del menor. En este caso la residencia habitual del menor desde hace más de un año, por traslado consentido por ambos progenitores, es en Madrid –España-, donde se encuentra estudiando y está integrado desde septiembre de 2018.
Además, si bien el acuerdo inicial de los progenitores de cambiar la residencia del menor era temporal, lo cierto que se ha prolongado y en caso de duda sobre cual debe considerarse su residencia habitual hay que acudir a la opinión del hijo que ya tiene 16 años, y que fue explorado y desea seguir residiendo y estudiando en Madrid hasta al menos que acabe su etapa educativa actual.
Por otra parte, si bien para determinar la residencia del menor actual como punto de conexión no es determinante si el menor es feliz donde actualmente se encuentra, que es Madrid –España-, lo cierto es que los lazos actuales sociales, sanitarios, educativos y también familiares están en España, salvo que su madre sigue residiendo en Nueva York, pero su padre, abuelos paternos, colegio, atención sanitaria, amistades están en España desde el 2018, y su traslado se debió a un acuerdo entre los progenitores, y actualmente no es la madre la que ejerce la guarda y desde dicho año, sino el padre, por lo que es evidente el arraigo del hijo en España, y sería ir en contra de sus intereses revertir su residencia a EEUU, y desde luego iría en contra de los planes del menor, y esto ha sido entendido por ambos padres, y por ello han llegado a un convenio en este procedimiento en cuanto a la nueva regulación de sus responsabilidades parentales con el hijo, nacido en 2004 en Filadelfia (EEUU).
El articulo 22 quater Ley Orgánica del Poder Judicial española tampoco tiene aplicación como normas de competencia internacional en este caso precisamente por el efecto directo del Reglamento Bruselas II bis, y la primacía de la norma de comunitaria en esta materia.
La demanda ha sido repartida a este Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid y en virtud de la misma ha incoado el presente procedimiento de modificación de medidas que se tramita por lo dispuesto en el artículo 753 y 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española.
En el caso de autos además los progenitores D. Juan Pablo Labrador López de Azcona y Dña. Yumiko Kamiya Endo, asistidos de sus abogadas, en el marco del artículo 774.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sometieron al tribunal la homologación de convenio regulador con nuevo plan de crianza y de guarda física o residencial del hijo, y acordaban además en el mismo, con ratificación a presencia judicial de este Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid- España-, y bajo los siguientes bases del acuerdo:
- Aceptan la jurisdicción del Estado español, así como su competencia y Ley aplicable, para tramitar y resolver el presente procedimiento de modificación de las medidas homologadas en la sentencia extranjera de 16 de septiembre de 2016 del Tribunal de familia de la Corte de Nueva York, dónde quedó homologado el acuerdo sobre custodia del hijo menor suscrito el 1 de agosto de 2013 y acuerdo de alimentos de 10 de marzo de 2015.
- Pretenden el reconocimiento incidental de la citada sentencia extranjera a los efectos del procedimiento de modificación de medidas en España.
- Aclaran que no existe litispendencia de este procedimiento con ningún otro tramitado en otro Estado de la misma naturaleza y entre las mismas partes.
- Que el procedimiento existente en la ciudad de Nueva York en materia de guardia y custodia se encuentra en fase ejecutiva.
- El 16 de septiembre de 2016 ante el Tribunal de familia de la Corte de Nueva York se concedió el Divorcio, homologando el acuerdo sobre custodia del hijo menor suscrito el 1 de agosto de 2013 en cuya virtud la custodia la ostenta la progenitora, así como las obligaciones económicas y régimen de comunicación y estancias del progenitor no custodio con su hijo.
- El hijo por decisión de ambos progenitores pasó a residir y estudiar en Madrid temporalmente, y ante el desacuerdo del regreso o no del menor, es voluntad de las partes atendiendo a las necesidades y estado de su hijo, su edad, y su deseo de obtener paz familiar, han alcanzado un acuerdo sobre el lugar de residencia del menor hasta su mayoría de edad, el régimen de comunicación y estancias con sus padres durante el tiempo en que curse bachillerato y hasta que cumpla los 18 años y sus necesidades económicas, y teniendo en cuenta las preferencias del menor de seguir residiendo y estudiando en Madrid, lo que es conocido por ambos progenitores, motivo por el cual pactan plasmar por escrito un PLAN PARENTAL contemplando lo que entienden más favorable a los intereses del menor, solicitando su correspondiente homologación judicial por este juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 27 especializado en familia, aceptando la modificación en los términos pactados de las medidas homologadas por el Tribunal de la Corte de New York de 16 de septiembre de 2016, y la jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de los de Madrid, que viene conociendo del procedimiento de modificación de medidas 262/2020, y por lo tanto una vez ratificado y homologado judicialmente el nuevo convenio, la madre Dª Yumiko Kamiya Endo comunicará al colegio Leman Pop de Nueva York que el menor renuncia a su matrícula en el mismo, y al Tribunal del Condado de Nueva York que conoció sobre los pagos atrasados de la pensión de alimentos del padre y dictó el Decreto de 22 de mayo de 2020 y Orden de 24 de enero de 2020 el acuerdo, solicitando al mismo deje sin efecto las medias de coerción acordadas; así mismo la madre promoverá ante el Tribunal del Condado de Nueva York el desistimiento del procedimiento de custodia que sobre el hijo se sigue en el mismo solicitando se deje sin efecto la Orden Judicial de Habeas Corpus de 5 de febrero 2020 en el caso instado a demanda de la madre V-13920-19.
- El padre trabaja en Irlanda en el College de Dublín como profesor, pero teletrabaja actualmente la mayor del tiempo.
- Teniendo en cuenta lo anterior, acuerdan la modificación de las medidas acordadas el 1 de agosto de 2013, que fueron homologadas por el Tribunal de familia
En consecuencia, dicho convenio de modificación de medidas contiene la referida solicitud de reconocimiento incidental de la sentencia y en su caso convenio que fue homologado por el tribunal extranjero a modificar, así como una declaración que expresa que se aceptan la jurisdicción del Estado español para tramitar y resolver un procedimiento de modificación de las medidas homologadas en la sentencia extranjera cuyo reconocimiento incidental a los efectos del procedimiento de modificación de medidas se pretende en España, aclarando que no existe litispendencia de este procedimiento con ningún otro tramitado en otro Estado de la misma naturaleza y entre las mismas partes. Es decir, dejan claro que no hay litispendencia internacional.
Por todo lo expuesto, de acuerdo con la legislación expuesta, este juzgado tiene jurisdicción y competencia internacional, objetiva y territorial para conocer del presente procedimiento de modificación de medidas paternofiliales.
TERCERO.- LEY APLICABLE
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que en materia de ley aplicable, resulta de aplicación la Convención de La Haya de 1996, a la que remite el art. 9.6 Código Civil, y que remite a la Lex fori en su art. 15 y 21 por la proximidad e interés del menor, que es la de España por ser la ley de la residencia habitual del hijo en este caso.
El artículo 775 Ley de enjuiciamiento Civil, en consonancia con el artículo 90 y 91 del Código Civil, establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas, y en este caso evidentemente han variado al residir el menor en otro país.
CUARTO.- Los progenitores contrajeron matrimonio en Madrid el 5 de septiembre de 2003 en Nueva York, según consta en el Registro Civil de Nueva York al tomo 26, pág. 525. Fruto de dicho matrimonio nació el 10 de junio de 2004 el hijo en Filadelfia (EEUU), inscrito en el Consulado General de España en Nueva York al tomo 26, pág 525, ostentando el menor la nacionalidad estadounidense y española. En la actualidad, el menor tiene 16 años.
Por sentencia de divorcio de 28 de septiembre de 2016 en la Sección de Matrimonios del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York, dónde se contiene el acuerdo de 13 de junio de 2013, ante dicho Tribunal sobre medidas paternofiliales en relación con el citado menor.
Las partes al inicio de la vista, y gracias a la positiva labor colaborativa de sus abogadas, han llegado a un convenio que será la base de la presente sentencia de modificación de medidas, por no apreciarse sea contraria al interés de la menor, ni gravemente perjudicial para una de las partes ( art. 90.2 del CC), y de hecho el Ministerio Fiscal no ha formulado objeciones al mismo.
QUINTO.– El artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que no procede la imposición de costas.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY y por la autoridad que me confiere la Constitución,
FALLO
1º.- A los efectos del objeto modificatorio de las medidas de responsabilidad parental y alimentos respecto del hijo menor común de las partes, se reconoce con efectos en España la Sentencia de divorcio de 8 de septiembre de 2016 en la Sección de Matrimonios del Tribunal Supremo del Estado de Nueva York por la que además del pronunciamiento del divorcio del matrimonio, se recogen las estipulaciones contenidas en el plan de crianza que se recogían en el acuerdo que los progenitores alcanzaron sobre la guarda y custodia del menor con fecha 13 de junio de 2013 ante el Tribunal Supremo de Nueva York.
2º.- Estimando en los términos convenidos la demanda de modificación de las medidas interpuesta, y sin necesidad de transformar el procedimiento, dado el informe favorable del Ministerio Fiscal en el presente procedimiento de modificación de medidas contencioso, ACUERDO homologar todas las estipulaciones del convenio al que han llegado las partes sobre las medidas relativas a la responsabilidad parental y alimentos de dichos progenitores en relación a su hijo, y deberá tenerse por modificada en lo que se oponga a las mismas la referida sentencia de divorcio, siendo las nuevas estipulaciones que rigen desde la fecha de esta sentencia, las que siguen:
PRIMERA.- DEL HIJO EN COMÚN. RÉGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIÓN Y ESTANCIAS. GUARDA Y CUSTODIA.
- a) Se modifica el régimen de GUARDA Y CUSTODIA del hijo común, estableciendo la GUARDA Y CUSTODIA MONOPARENTAL PATERNA.
- b) Se determina que el lugar de residencia del menor sea Madrid, c/, hasta que cumpla los 18 años de edad y comience sus estudios universitarios.
- c) Se establece el siguiente RÉGIMEN DE VISITAS y comunicación para con su hijo de la progenitora no custodia residente en Estados Unidos:
1º.- RÉGIMEN ORDINARIO.- La madre comunicará con el menor cuando le sea posible desplazarse a Madrid a visitarle, con una antelación de 15 a 30 días, sin que el padre pueda objetar inconveniencia al respecto y como mínimo una vez al trimestre durante los días que le sea posible. En este caso si coincide con día lectivo recogerá a su hijo directamente del colegio y le reintegrará al centro escolar si fuere lectivo o al domicilio paterno en caso de retornar en festivo.
Para la debida información de esta circunstancia se utilizará el correo electrónico que ya conocen ambos progenitores. Y dado que Víctor dispone de teléfono y correo, se le hará participe de esta situación por ambos padres mostrando, ambos frente a su hijo, su conformidad.
En ningún caso la comunicación y estancias con la progenitora puede suponer inasistencia del menor al colegio.
2º.- RÉGIMEN VACACIONAL.- En cuanto a las vacaciones escolares, ambos progenitores pactan lo siguiente:
A).- Las VACACIONES ESTIVALES se entenderá que abarcan los meses de JULIO y AGOSTO, correspondiendo un mes a cada progenitor, periodo de elección que debe determinarse antes del 10 de mayo de cada año, correspondiendo elegir al padre en años pares y a la madre en años impares.
La madre podrá informar cuando comunique su elección de verano que une a su mes los días colindantes de vacaciones lectivas del hijo del mes de junio o septiembre según la elección que realice antes del 10 de mayo.
B).- Las VACACIONES ESCOLARES DE NAVIDAD se dividirán en dos períodos de disfrute: uno desde las 12:00 horas del primer día de vacaciones escolares y hasta las 17:00 horas del día 30 de diciembre; y otro desde entonces y hasta las 17:00 horas del último día no lectivo antes de la reanudación del curso en el mes de enero.
En caso de desacuerdo, en años impares corresponderá a la madre la elección del período de disfrute y en años pares al padre, debiendo comunicarse la decisión en todo caso antes del día 1 de diciembre del año correspondiente mediante correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación que deje constancia de su contenido y recepción.
C).- Las VACACIONES ESCOLARES DE SEMANA SANTA serán indivisibles, correspondiendo en años pares al padre y en años impares a la madre.
SEGUNDA.- OBLIGACIONES PARENTALES.- Al ostentar el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta, se comprometen a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de transcendencia puedan acontecer en la vida de su hijo.
Este ejercicio conjunto supone que las decisiones relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia, resolverá el juzgado conforme al trámite previsto en el Art. 156 del Código Civil.
A título indicativo, son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:
1.- Estilo educativo.- Por la obligación de consenso respecto de la educación y formación del menor, ambos deberán tener al corriente al otro progenitor de cualquier incidencia que afecte al hijo en los ámbitos señalados y, en consecuencia, cualquiera de ellos podrá y deberá acudir libremente a reuniones escolares en que sea habitual la asistencia de los padres, a competiciones o espectáculos deportivos, musicales o de cualquier otro tipo que favorezca el desarrollo o formación del menor, y, en general, a cualquier actividad escolar o extraescolar, deportiva, musical o de cualquier tipo que requiera o en las que sea habitual la presencia de los padres y a las reuniones escolares o extraescolares que precisen su asistencia.
A tal objeto, el progenitor con quien reside provisionalmente el menor viene obligado a informar con antelación suficiente al otro progenitor y el otro progenitor a mostrar el interés requerido, informándose por sí mismo y de forma regular en la escuela o centro donde el menor acuda.
Se autoriza expresamente la continuación de los estudios de bachillerato en el colegio BRISTOL al que actualmente asiste hasta la finalización de segundo de bachillerato, sirviendo el presente documento homologado judicialmente como autorización materna a todos los efectos.
Por otra parte, ambos progenitores serán informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación por parte del centro escolar al que acude el menor; e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación escolar, tanto si acuden los dos juntos, como si lo hacen por separado.
El presente acuerdo será remitido por ambos progenitores a la dirección del centro escolar mediante correo electrónico certificado o por cualquier otro medio fehaciente.
2.-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.
3.- Celebraciones sociales y religiosas de relevancia.
4.- Actos médicos o psicológicos no urgentes que supongan intervención
quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.
Cualquier incidencia sobre la salud del menor, salvo caso de urgencia que podrán ser adoptadas por el progenitor que en ese momento tenga al menor, con la obligación inexcusable de ponerlo en inmediato conocimiento del otro y comunicarle las visitas médicas o psicológicas concertadas para que pueda asistir a las mismas.
En el caso que al menor se le prescriba cualesquiera tratamientos y/o medicación por razón de su salud, en el momento de entrega o reintegro (ya sea en régimen ordinario o vacaciones) el progenitor que ha recibido las instrucciones médicas deberá, informar al otro de dicho tratamiento y/o medicación y de las pautas de seguimiento prescritas por el médico.
Igualmente podrán y deberán visitarlo en cualquier centro donde pudieran ser ingresado/as por razones de salud, sin más restricciones que las que establezca el propio centro, o en el domicilio en el que se encuentre en el caso de enfermedad grave o que conlleve su inmovilización, en este último supuesto el progenitor que no lo tenga en su compañía podrá visitarlo a conveniencia, y ello con independencia de quién goce de la compañía del hijo en ese momento.
El periodo de enfermedad o convalecencia, ya sea en centro hospitalario como en el domicilio donde se halle el menor, no da lugar a recuperar o compensar periodos, reiniciándose el sistema normal de custodia y régimen de visitas en cuanto el menor se halle sanado. Si se trata de una enfermedad leve y común no se interrumpirá los regímenes de custodia y visitas que se imponen.
Asimismo, ambos deberán informarse recíprocamente y con antelación suficiente (mínimo 48 horas antes) de cualquiera visita que por razones de salud concierte cualquiera de los progenitores con cualquier profesional de la medicina, psicología, dentista, oftalmología, homeopatía… etc y, en general, profesionales de cualquier ámbito que afecte o pueda afectar a la salud física, psíquica o emocional del menor, para que el otro progenitor pueda también acompañar a su hijo.
De igual forma, tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se le facilite a cada progenitor que lo solicite los informes pertinentes sobre su salud.
Cualquiera de las decisiones o propuestas sobre los aspectos anteriores, sin perjuicio de cualquier otra relativa a la patria potestad, deberá ser notificada de manera clara y fehaciente al otro progenitor con carácter previo a su ejecución y precisará su consentimiento expreso.
La falta de consentimiento expreso por parte del progenitor consultado conllevará la obligación de obtener autorización judicial para ejecutar la decisión que se pretenda llevar a cabo.
Quedan excluidas de esta norma aquellas cuya urgencia no permita la consulta del otro progenitor y que serán adoptadas por aquel con quien se encuentren el menor en ese momento, sin perjuicio de la obligación de dar cuenta con la mayor brevedad posible de la medida tomada.
Por aplicación del art. 158 del Código Civil, en interés del menor y en elusión deconflictos, se fijan como normas comunes las siguientes:
A.- Los anteriores regímenes de custodia, comunicación y visita deben entenderse básicos y flexibles, de manera que puedan modificarse en cualquier momento, previo acuerdo entre los padres. No obstante, cualquier cambio que se verifique de común acuerdo sólo será válido y se entenderá consensuado si se comunica POR ESCRITO, ya sea vía email o de cualquier otra forma escrita; si no consta la aceptación por escrito se aplicará el presente CR.
B.- Ambas partes para facilitar una fluida y fehaciente comunicación entre ellos en temas referentes a su hijo mantendrán sus ya conocidas cuentas de correo electrónico, debiendo mantenerlas activas y/o comunicar al otro progenitor cualquier cambio en las mismas.
C.- Se reitera que la relación telefónica o por Internet (correo, Chat, SMS, MSN o similar) con el menor será libre para ambos progenitores, debiendo estar ambos recíprocamente informados de cualquier cambio en sus respectivos números de teléfono (fijo y móvil) y cuentas de correo en Internet, así como, cuentas de correo y móviles que tenga o pueda tener en el futuro el menor. Dicha comunicación deberá fomentarse por ambos progenitores.
Ambos progenitores vienen obligados a notificarse el lugar donde se encuentran de vacaciones con el menor y a mantener, posibilitar y fomentar el contacto telefónico de su hijo con el otro progenitor.
En caso de viajes fuera de España los progenitores se mantendrán informados del lugar de destino y se entregarán de un progenitor a otro el pasaporte y DNI de su hijo.
D.- Las recogidas y devolución del hijo se realizarán por el progenitor o por familiar a quien confíen dicha tarea.
E.- Ambos progenitores están obligados a evitar, delante del menor, cualquier tipo de conflicto o discusión o conversación (entre ellos o con familiares o terceros) que cuestione, critique u ofenda al otro progenitor o a sus familiares o pareja o a sus formas de vida.
F.- Es imprescindible y necesario que todo pago que se efectúe se haga a través de entidad bancaria y en caso de que se haga en mano, se firme por el otro progenitor un “recibo”.
G.- El progenitor paterno se obliga a informar a la madre de cualquier ausencia de su domicilio en Madrid, sea por cuestiones laborales o de otra índole, comprometiéndose a dejar en ese caso a su hijo a cargo de sus padres, abuelos del menor, en el lugar de residencia de estos ya conocido por ambos. Bajo ningún concepto el hijo residirá solo en el domicilio paterno.
El progenitor paterno remitirá a la progenitora certificado del College en el que se señalen expresamente los días que teletrabaja y en que periodos su asistencia ha de ser presencial.
H.- El padre se compromete a someter a su hijo a un análisis de estupefacientes, que determine y asegure que no consume drogas, designando ambos padres de mutuo acuerdo un centro de su elección y abonando por mitad su importe.
TERCERA.- DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA.-
El padre abonará los gastos escolares; la progenitora coadyuvará al mantenimiento del menor con la suma de QUINIENTOS EUROS MENSUALES [500 €.-]-, en concepto de alimentos a favor de su hijo en la cuenta bancaria que por el padre se designe mediante correo electrónico.
Dicha cantidad se actualizará anualmente a partir del 1 de enero de 2022 según aumente o disminuya el I.P.C. general que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le pudiera sustituir. En el supuesto que el IPC resulte negativo se desecha su aplicación aplicando un porcentaje cero.
La cantidad mencionada será satisfecha a razón de doce meses por año y abonada por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes.
La pensión de alimentos así pactada se establece hasta la mayoría de edad del menor. En ese momento se renegociarán los términos de la misma intentando consensuarla y considerando los gastos universitarios.
Las partes acuerdan someterse a mediación con sus respectivos letrados en Madrid o en su caso acudirán al proceso judicial correspondiente.
Los gastos por los traslados del hijo común entre Nueva York y Madrid serán satisfechos por ambos progenitores al 50 por ciento.
En lo que refiere a los GASTOS EXTRAORDINARIOS del menor, serán abonados al 50%, teniendo dicha consideración EXPRESAMENTE los siguientes:
– Gastos de farmacia del menor.
– Los derivados de sus necesidades bucodentales que no estén cubiertos por la seguridad social, siempre con la posibilidad de obtener presupuesto alternativo por el otro progenitor y a salvo de la preceptiva autorización judicial.
– Los gastos extraordinarios educativos de su hijo previo acuerdo, así todos aquellos gastos relacionados con la salud, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas, siendo requisito previo necesario, su conformidad en el concepto y en la identidad del o de los facultativos, o de acuerdo con la resolución judicial en caso de discrepancia, salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo, siempre y cuando no estén cubiertos por la seguridad social o por el seguro médico privado que cubre al menor, con la posibilidad de obtener presupuesto alternativo por el otro progenitor y a salvo de la preceptiva autorización judicial.
Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios en la proporción correspondiente, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por éste del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos extraordinarios sanitarios de carácter urgente.
La consulta de uno a otro progenitor, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes al de la recepción de la notificación por el consultado no comunicare en igual forma al consultante la denegación.
Las partes acuerdan expresamente considerar gasto extraordinario necesario el tratamiento psicológico que viene siguiendo actualmente el menor y será satisfecho por ambas partes en la proporción indicada.
A fin de satisfacer las respectivas aportaciones, ambas partes abrirán una cuenta bancaria conjunta de naturaleza mancomunada donde se efectuarán los correspondientes ingresos.
El presente acuerdo modifica íntegramente y por tanto deja sin efecto las obligaciones de la misma naturaleza relativas a la manutención y educación del menor recogidas en la sentencia de 16 de septiembre de 2016 del Tribunal de familia de la Corte de Nueva York y relativas al acuerdo de 10 de marzo de 2015 quedando las medidas acordadas en su día sustituidas por las pactadas en el presente Convenio.
CUARTA.- HOMOLOGACIÓN DEL ACUERDO Y PROCEDIMIENTOS JUDICIALES EN CURSO.
Las partes ratificaron personalmente a presencia judicial las anteriores estipulaciones y además se comprometen a solicitar el reconocimiento de esta resolución que homologa sus acuerdos ante el Tribunal del Condado de Nueva York u órgano que resulte competente en el plazo de un mes, que debe entenderse desde la notificación de esta sentencia, y además:
– La madre, en virtud del acuerdo alcanzado se obliga a solicitar se la tenga por desistida en el procedimiento de Habeas Corpus seguido por el Juzgado de Familia del Estado de Nueva York frente al padre (Archivo 2599, listado de casos V-13), solicitando se deje sin efecto la Orden Judicial de Habeas Corpus de 15 de febrero 2020 en el plazo de un mes desde su ratificación del presente acuerdo debiendo aportar al padre la documentación acreditativa correspondiente.
– Por otra parte, en relación con el procedimiento seguido por el Tribunal de Familia del Estado de Nueva York (Condado de Nueva York) nº de expediente 209, lista de casos F-11B, que conoció sobre los pagos atrasados de la pensión de alimentos del padre y dictó el Decreto de 2 de mayo de 2020 y Orden de 4 de enero de 2020 el acuerdo, resultando condenado al pago de la cantidad de 16.590,00 $ más los intereses correspondientes, por manutención básica y gastos educativos, la madre solicitará que se dejen sin efecto las medidas de coerción acordadas por entender que por motivo de este convenio no son reclamables dichas cantidades por ella, y comprometiéndose a desistir ante el tribunal correspondiente a fin de que se produzca el archivo de dicho procedimiento en el plazo de un mes desde su ratificación del presente acuerdo debiendo aportar al padre la documentación acreditativa correspondiente de dicho desistimiento.
Adicionalmente, la madre renuncia al ejercicio de cualquier acción que hasta la fecha pudiera corresponderle o a efectuar cualquier reclamación frente al padre que traiga causa de la Sentencia de Divorcio y acuerdos de custodia y alimentos recogidos en ella, reconociendo ambas partes que con la firma del presente acuerdo nada tienen que reclamarse por ningún concepto recíprocamente.
No ha lugar a condena en las costas procesales causadas en esta instancia. Los gastos judiciales devengados por la homologación de presente convenio serán satisfechos, en cuanto a sus letrados, por cada uno de ellos a su propia dirección técnica.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid (artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso se interpondrá, ante este Juzgado, en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación. La interposición del recurso indicado requiere la constitución de depósito en cuantía de 50 euros, precisando la admisión del recurso que al interponerse el mismo se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, y en la “Cuenta de depósitos y consignaciones” abierta a nombre del Juzgado, la cantidad objeto de depósito, debiendo ser debidamente acreditado.
Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.