El objeto del proceso debe quedar fijado con los escritos iniciales de las partes -artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC-, sin que a lo largo del procedimiento puedan sorprenderse variando peticiones, hechos o personas ex art. 412 LEC.-
La prohibición de la “mutatio libelli”, y la naturaleza revisora del recurso de apelación, determinan que como regla general, salvo las excepciones que la ley establece al “ius novorum”, no puede el tribunal “ad quem”conocer y resolver cuestiones o sobre hechos nuevos introducidos extemporáneamente en el proceso, sobre los cuales ha resuelto el Juez “a quo”.
Afirma la Sentencia 156/2012, de 9 de marzo , reiterando las de 9 de febrero y de 5 de julio de 2010 , que es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Pero la posibilidad de tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda solo es posible cuando tienen un carácter complementario o interpretativo.
Por eso en el escrito de interposición del recurso de apelación sólo se puede pedir la prueba que hubiera sido denegada indebidamente o solicitada y que no hubiera podido practicarse en primera instancia, o que se refiera a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término, de los que se tuvo conocimiento con posterioridad – art. 460 de la LEC-.
Por tanto, el órgano judicial de apelación como regla general, no puede entrar a conocer sino sólo de aquellas cuestiones que hayan sido expresamente objeto de recurso, según resulte del escrito de interposición y, en su caso, de impugnación, lo que se refleja en el aforismo «tantum devolutum, quantum appellatum», que integra una manifestación del principio dispositivo, expresamente recogido en el art. 465.5 («el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461»).
Como consecuencia también del principio dispositivo, subsiste la prohibición de la «reformatio in peius«, esto es, de agravar los términos de la sentencia de primera instancia en perjuicio de la parte apelante, salvo que haya mediado impugnación de la parte contraria, adhesión, ya que, de mediar ésta, ocasiona el surgimiento de un nuevo recurso o de un nuevo apelante, lo que también expresamente se recoge en el citado art. 465.5 («la sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado»).
Señalar también como nota esencial del recurso de apelación ordinario, la aplicación del aforismo «pendente appellatione, nihil innovetur«, que nos indica que este recurso ordinario no inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, lo que a su vez, es manifestación de la prohibición de «mutatio libelli», esto es, de la prohibición de modificación esencial de las pretensiones que se ejercitaron en la primera instancia y naturalmente de introducción de nuevas pretensiones.
Pero en materia de familia se regula de manera especial la preclusión de alegaciones de hechos nuevos y cabe variar las pretensiones cuando se trate de cuestiones que afecten al interés de los menores y no tengan un carácter estrictamente dispositivo, como puede ser en materia de guarda o pensión de alimentos.
La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011, deja claro que en los procesos sobre menores predomina lo dipuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el que se decidirá con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.
La STS de 17 de julio de 2014 también nos indica que el artículo 752 de la LEC altera el principio procesal de aportación de parte, pudiendo el Tribunal acordar de oficio las pruebas que …tenga por conveniente, pues se trata de alcanzar en estos procesos la verdad real frente a la formal, más propia de los procesos civiles regidos por un principio dispositivo puro. Tal facultad no solo es predicable para el órgano judicial de la primera instancia, sino que se extiende de acuerdo con el artículo 752.3 de la LEC, a la segunda instancia, con amplia libertad de aportación de pruebas.
Así, la Sentencia n.º 5/01, de 15 de enero del Tribunal Constitucional mantiene que en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficcio sin que por ello se incurra en incongruencia.
De hecho, en las diligencias finales que se prevén en la regla 4ª en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también se establece que durante el plazo de 30 días para su práctica, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan pronunciamientos sobre medidas que afecten a hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable.
Recoge estos criterios jurisprudenciales la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en setencia de 7 de octubre de 2019, recurso 462/2019, pero también puntualiza que una cosa es la aportación de pruebas en el proceso de divorcio ex art. 752 de la LEC y otra la mutatio libelli respecto de aquellas cuestiones disponibles que está procrita – art. 412.2 de la LEC-, como en ese caso la atribución del domicilio familiar, cuando no hay hijos menores, aunque ello no excluya la posiblidad de tomar en consideración hechos posteriores cuando tienen un carácter complementario o interpretativo -SSTS de 5 de julio de 2010, que cita la de 9 de febrero de 2010-.
Finalizo con la cita de la STC dictada el 14 de diciembre de 2020, respecto de un recurso de amparo, en un recurso interpuesto frete a estimación de un cambio del orden de los apellidos realizada ex novo en la vista por la madre en un procedimiento de reconocimiento de la filiación del padre, estimando la Audiencia provincial que dicha pretensión fue introducida extemporáneamente en el proceso.
La extemporaneidad de la pretensión fue, entre otros aspectos, la base del recurso de apelación interpuesto en ese caso, así como el fundamento de la sentencia dictada por la Sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid y posteriormente por el Tribunal Supremo, de 17 de febrero de 2017, que entendió que la petición de permanencia del orden de apellidos formulada en el acto de la vista de juicio de instancia «más que extemporánea fue sorpresiva».
El Tribunal Constitucional en la sentencia referida de la que fue Ponente Dª Encarnación Roca Trías, entendió que desde la perspectiva constitucional debió resolverse sobre la cuestión planteada en la vista relativa al orden de los apellidos de la menor y ponderarse especialmente su mayor beneficio, teniendo en cuenta que el nombre integra su personalidad, y recuerda que, respecto del deber de congruencia y la prohibición de alterar el objeto del proceso o, lo que lo que es lo mismo, de incurrir en mutatio libelli, que “dicha preclusión no afecta de forma exclusiva y autónoma a la primera instancia, sino que se proyecta sobre los demás grados jurisdiccionales de los que conozca ese proceso, lo que se hace patente en el recurso de apelación, que se configura como una revisio prioris instantiae y no como un novum iudicium y que la incongruencia no significa conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos.