El Comité de Derechos del Niño ha publicado la Observación 25 conforme a la cual, los Estados partes deben revisar y actualizar su legislación nacional, a fin de garantizar un entorno digital compatible con los derechos previstos en la Convención y sus Protocolos Facultativos.
Actualmente la protección en España se lleva a efecto con la Constitución Española, artículos. 18.4 y 39.4, teniendo en cuenta que la protección de los menores con relación al tratamiento de datos personales es un derecho fundamental, conforme al artículo 8, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Se desarrolla estas previsiones de la CE por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. Su artículo 84 se refiere específicamente a la protección de los menores en Internet.
En cuanto al ejercicio de los derechos de acceso, rectificación y supresión – derecho al olvido-, limitación del tratamiento, de portabilidad y de oposición, de los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 relativo a la protección de datos de las personas físicas, el artículo 12 de la LO 3/1989, establece que los titulares de la patria potestad podrán ejercitar en nombre y representación de los menores de catorce años los derechos de acceso, rectificación, cancelación, oposición o cualesquiera otros que pudieran corresponderles en el contexto de la ley orgánica.
Conforme al artículo 8 del Reglamento (UE) 2016/679 citado , y el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, el tratamiento de los datos de un niño, que dio su consentimiento en dicho tratamiento para unos fines específicos, sólo se considera válido si lo autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, siempre que el niño sea de edad inferior a 14 años, o lo haya dado el propio menor de edad superior a 14 años, salvo que la ley exija lo tengan que dar los titulares de la patria potestad o tutela para un determinado acto o contexto en que se recaba el consentimiento, y si la patria potestad es conjunta debe otorgar el consentimiento de tales hijos menores de 14 años o de edad superior en esos contextos los dos progenitores.
También los artículos 3 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas, entre otros, la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada.
Se protege a los menores en esta materia a través de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que fue reformada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
El día 25 de junio de 2021 entró en vigor la Ley Orgánica 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, que tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, eliminando todo tipo de violencia, mediante instrumentos eficaces en todos los ámbitos, incluidas las redes sociales e internet, creando entornos seguros (art. 3), para lo cual las administraciones públicas fomentarán la colaboración de las empresas de tecnológicas de la información y comunicación y las Agencias de Protección de Datos, con el fin de detectar y retirar, a la mayor brevedad posible, los contenidos ilegales de las redes que supongan una forma de violencia sobre los niños y adolescentes ( art. 8).
El artículo 33 se refiere a la formación en materia de derechos, seguridad y responsabilidad digital, y el Capítulo XII se refiere a las competencias de la Agencia Española de Protección de Datos, señalando en el artículo 52 que garantiza una protección específica de los datos personales de las personas menores de edad.
En el artículo 45.1 de la LO 8/2021 se establece que se fomentará medidas de apoyo a las familias a través del desarrollo de competencias y habilidades que favorezcan el cumplimiento de sus obligaciones legales y, en particular, las establecidas en el artículo 84.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre. El capítulo VIII de la LO 8/2021 (Arts 45 al 46), se dedica a las nuevas tecnologías, referidos a campañas educativas, control de contenidos y diagnósticos sobre el uso seguro de internet entre los niños, y refuerzo a los progenitores en sus habilidades para el cumplimiento de las obligaciones legales, especialmente de lo establecido en el artículo 84.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de derechos digitales:
«1. Los padres, madres, tutores, curadores o representantes legales procurarán que los menores de edad hagan un uso equilibrado y responsable de los dispositivos digitales y de los servicios de la sociedad de la información a fin de garantizar el adecuado desarrollo de su personalidad y preservar su dignidad y sus derechos fundamentales.
2. La utilización o difusión de imágenes o información personal de menores en las redes sociales y servicios de la sociedad de la información equivalentes que puedan implicar una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales determinará la intervención del Ministerio Fiscal, que instará las medidas cautelares y de protección previstas en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.»
La disposición Final Quinta de la LO 8/2021 modifica la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, procribiendo la publicidad que genere violencia o discriminación sobre los menores de edad; y la disposición Final sexta modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, incorpora nuevos tipos penales en esta materia respecto de conductas realizadas a través de medios tecnológicos, relativas a inducción al suicidio en el art. 143 bis, y en el art. 189 y 189 bis se castiga el fomento de delitos de abusos y agresiones sexuales y exhibicionismo y provocación sexual, y la distribución o difusión pública a través de Internet. En el artículo 361 bis se castiga la distribución y difusión para facilitar entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección de productos alimenticios contrarios a la salud. Las autoridades judiciales ordenarán la adopción de las medidas necesarias para la retirada de los contenidos el bloqueo cuando radiquen en el extranjero.
TEMAS CANDENTES
1.El art. 154 del Código Civil establece que los padres tienen el deber de velar por los hijos menores de edad mientras se encuentren bajo su patria potestad (es decir, mientras no estén emancipados). Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de las instituciones públicas.
El deber de velar por los hijos puede justificar una intromisión en los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los hijos aplicando la regla general del interés superior del menor conforme los criterios generales del artículo 4 de la LO 8/2021 y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996.
Pero sólo en casos fundados en el interés objetivo del menor, pues este tiene derecho al secreto de las comunicaciones -artículo 18.3 CE-, y así lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
Los conflictos entre padres e hijos a que pueden dar lugar el nuevo entorno digital deberían regularse específicamente, bajo principios o reglas generales que permitan la concreción de la norma al caso concreto, como la regla general del interés superior de menor, o el principio de “lo que es ilegal offline, también lo es online”.
Imaginemos que un menor de 16 años, no emancipado, quiere acceder al mundo virtual de Metaverso y los progenitores se oponen a ello pues no pueden ejercer su protección en dicho mundo virtual.
Se puede cometer delito actualmente en ciertos casos por instalar programas de control de parentalidad en los Smartphone u ordenadores de los hijos, y por el control de sus comunicaciones sin su consentimiento.
Como señaló la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, Sala Segunda, de lo Penal, sentencia 864/2015, Rec. 912/2015, Ponente: Antonio del Moral García, que estableció las condiciones necesarias para considerar legítimo el acceso a la cuenta de Facebook de un menor –de 15 años de edad- sin su consentimiento, no puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar su actividad en las redes sociales y en internet.
2. Otra importante cuestión es cómo poder verificar la edad del menor, y regulación del control por parte del responsable del tratamiento, y responsabilidades derivadas de su incumplimiento. El artículo 8.2 del RGPD establece que el responsable del tratamiento hará esfuerzos razonables para verificar en tales casos que el consentimiento fue dado o autorizado por el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, teniendo en cuenta la tecnología disponible.
Finalizo señalando que el Gobierno, en su reunión del 16 de noviembre de 2021, aprobó el texto del Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones. Esta norma refuerza los derechos de los usuarios de servicios de telecomunicaciones, deberá convivir con todo un elenco normativo de la economía digital que está por llegar de forma inminente y compuesto tanto por directivas como por reglamentos, que se encuentran en diferentes fases de tramitación en Bruselas, y que afectarán a esta materia: el Reglamento e-Privacy, el Reglamento de Servicios Digitales (DSA), el Reglamento de Mercados Digitales (DMA), el Reglamento de Gobernanza Europea de Datos (DGA), el Reglamento de Inteligencia Artificial, la Directiva NIS 2.0.