La respuesta podemos deducirla del art. 21.1 de la LOPJ, y 61 del Reglamento, en el Reglamento CE/2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial, y de responsabilidad parental, también llamado Bruselas II bis, quedando los artículos 21.1 y 22 quater c, d y f de la Ley Orgánica del Poder Judicial para algunos supuestos residuales.
Al basarse dicho Reglamento en el criterio de la residencia habitual, será aplicable también a los residentes extranjeros en la Unión Europea, aunque no sean comunitarios.
Así los tribunales españoles serán competentes para conocer del divorcio, la separación o nulidad, si nos encontramos antes uno de los supuestos que a continuación indicamos, y en todo caso la competencia de:
a) Si en España se encuentra la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí
b) Se encuentra en España la residencia habitual del demandado
c) En caso de demanda conjunta, es la residencia habitual de uno de los cónyuges
d) La residencia habitual del demandante si ha residido durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda
e) La residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los 6 meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional español
f) Si ambos cónyuges son nacionales españoles.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) ha declarado que estos criterios son alternativos, es decir, sin preferencias entre ellos.
De esta forma, y tal como recoge el mismo Reglamento, los residentes habituales o nacionales de un estado del Unión Europea sólo pueden ser demandados en un Estado de la UE conforme a estos criterios competenciales, por lo que en caso de que ninguno de estos Estados sea competente según estas normas, la competencia puede ser de uno de ellos o de un tercero por su ley interna, en nuestro caso el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
“…en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro…”
En cuanto a la competencia ante una ruptura de pareja no casada, en la que deban resolverse cuestiones relacionadas con hijos menores, el art. 8 del Reglamento (CE) número 2201/2003, tiene en cuenta como punto de conexión el de la residencia del menor y presencia del menor -art. 13-, y como competencia residual el de las leyes del foro -art.14-, sin perjuicio de la remisión al órgano judicial mejor situado – art. 15-.
Generalmente será competente el órgano judicial español si el menor reside en España, teniendo no obstante en cuanta que la autoridad española no está obligada a ordenar la restitución si no ejercía el progenitor que no tiene la guarda de forma efectiva el derecho de custodia, y si existe grave riesgo de que la restitución ponga al menor en peligro físico o psíquico o en una situación intolerable – art. 13 del Convenio de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustracción-.
Aun cuando el concepto de residencia tiene un componente fáctico importante, no deja de ser una cuestión jurídica, que debe determinarse para no fomentar el Forum Shopping, interesante a tal efecto la STS 624/2017, de 21 de noviembre, recurso 2202/2016, Ponente María de los Ángeles Parra Lucan, y el Informe Borrás.
Otra cuestión importante es la Ley aplicable que puede no ser la ley española.
LEY APLICABLE AL MATRIMONIO ENTRE EXTRANJEROS
En cuanto a la Ley aplicable a la nulidad, separación y divorcio con elemento de extranjería hay que estar a lo dispuesto en el artículo 107 del Código Civil, reformado en su apartado 2 por la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015, con entrada en vigor el 23 de julio de 2015, señalando ahora:
“1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración.
- La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado”.
La Ley aplicable a la separación y el divorcio es la determinada por el Reglamento, núm. 1259/2010 (llamado “Roma III”), que se aplica a las demandas interpuestas o convenios de elección de ley celebrados con posterioridad al 21 de junio de 2012, determina normas de conflicto para establecer la ley aplicable en caso de separación y divorcio.
El principio general es la aplicación de la ley elegida por las partes al divorcio y separación judicial, limitando la elección a los ordenamientos que establece el artículo 5.1 del Reglamento núm. 1259/2010: a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en que se celebre el convenio, o d) la ley del foro.