El debate jurídico sobre la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales en los supuestos de separación de hecho no es procesal sino sustantivo.
En concreto de interpretación y aplicación de los artículos 7, 95, 1392 y 1393 del Código Civil -en adelante también CC-.
Pero la declaración judicial de retroacción de la conclusión de la sociedad de gananciales debe solicitarse por el cónyuge al que le interese, y no es unánime en la práctica forense si dicha solicitud debe hacerse en el procedimiento contencioso de divorcio o en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, lo que es conveniente aclarar para evitar litigiosidad derivada de la ruptura en los procedimientos contenciosos de separación o divorcio.
En principio la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho, y así se deduce de los artículos 1368 y 1388 del Código Civil.
Según el artículo 1392 del Código Civil señala que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando:
- Se disuelva el matrimonio.
- Sea declarado nulo.
- Se acuerde la separación legal de los cónyuges.
- Los cónyuges convengan un régimen económico distinto en la forma prevenida en este Código.
El art. 95, párr.1º y el art. 1392 CC establecen como causas de disolución automática del régimen económico matrimonial de gananciales tanto la sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, como el decreto firme del Letrado de la Administración de Justicia o la escritura pública notarial que formalizan el convenio regulador y acuerdan la separación o divorcio.
Pero hay que distinguir entre la conclusión de la sociedad de gananciales de pleno derecho por dictarse el divorcio, la separación o la nulidad matrimonial, de la conclusión por decisión judicial a instancia de un cónyuge en los casos establecidos en el artículo 1393 del CC.
Uno de estos casos es el del artículo 1393.3º del CC, que prevé que la sociedad de gananciales concluirá por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges en caso de que estos llevaran separados más de un año por acuerdo mutuo o abandono del hogar. En tal caso cabe la retroacción respecto de la disolución prevista en el artículo 95 del CC.
La disolución del régimen económico matrimonial por sentencia de separación, divorcio o nulidad, se produce por sí misma desde la fecha en que se dicta la sentencia, decreto o escritura pública que declaren el nuevo estado civil- artículos 95 y 1392 del CC- aunque no lo indiquen.
En los casos del artículo 1393 CC se requiere petición de parte, es decir es dispositiva, y además resolución decisión judicial que lo acuerde, produciéndose sus efectos desde la fecha en que se acuerde, conforme a las prescripciones del art. 1394 CC.
Por tanto, la retroacción de la fecha de conclusión de la sociedad de gananciales debe solicitarse por el cónyuge interesado en los casos de separación de hecho, con la demanda o contestación del procedimiento donde se debate la causa de disolución y las medidas derivadas de la misma, aunque solo sea por la preclusión de alegaciones prevista en el artículo 400 de la LEC.
También por razones de economía procesal y probatoria, a fin de evitar repetir pruebas en procedimientos distintos que estarían relacionadas con dicha cuestión y la adopción de medidas derivadas de la separación o divorcio solicitada.
Además, por razones de ordenación procesal, teniendo en cuenta que la fecha de conclusión es necesaria para proponer un inventario, siendo complicado encajar que fuere en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales donde deba alegarse y resolverse judicialmente la posible retroacción de la conclusión de la sociedad de gananciales.
Incluso en caso de que se dicte auto de medidas provisionales coetáneas al procedimiento de divorcio, la fecha del mismo no tiene por qué ser fecha de conclusión de la sociedad de gananciales, y la dilación hasta que se dicta la sentencia definitiva de divorcio tampoco tiene porqué ser en sí misma fundamento para que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho – Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 28 de mayo de 2019, rec. 3433/2016-.
En todo caso la retroactividad de la fecha de disolución por separación de hecho se basa en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, y requiere se declare en una sentencia que realice un análisis de las circunstancias, y mi criterio es que el procedimiento contencioso adecuado para ello sería el del artículo 770 de la LEC.