Tras el régimen de guarda establecido en sentencia llegamos a un acuerdo verbal de compartida y que cada progenitor pagara los gastos del hijo cuando estuviera con el, salvo educativos e inglés, que los abonaría el padre. Llevamos cumpliendo dicho pacto dos años, pero ahora mi cónyuge me mandó un correo hace tres meses diciéndome que desde su fecha quería volver a una guarda monoparental y que le pague los alimentos fijados en sentencia. ¿Tiene derecho a ello? ¿Si me reclama en ejecución de sentencia dichos alimentos, ¿lo ganaría? Además me ha denunciado por impago de pensión de alimentos, ¿cabría una condena penal por abandono de familia impropio de no someterme a la pretensión nueva de mi cónyuge?
La Sección n° 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona-APB-, en su Auto de 21 de junio de 2019, dictado en recurso de apelación nº 1273/2018, del que fue Ponente la Magistrada Dª María José Pérez Tormo, frente a un Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, que desestimó la oposición frente a una ejecución forzosa dineraria por el impago de pensión de alimentos, habiendo alegado el ejecutado que hubo un pacto verbal modificativo de la sentencia, señalando el Juzgado la invalidez del pacto por no constar en documento público, considera que si bien es cierto que el art. 556 LEC indica la necesidad de que le pacto entre las partes figure en documento público, la jurisprudencia viene admitiendo todo tipo de pruebas admitidas en derecho que acrediten la realidad del pacto entre las partes. Dando por acreditado el pacto estima el recurso de apelación y deja sin efecto la ejecución despachada.
En este Auto de la APB cita al Auto coge el criterio del juzgado de Instrucción 14 de Barcelona que conoció de la denuncia por el impago de la pensión entendiendo probado el pacto inter partes, y consecuentemente sobreseyó provisionalmente el procedimiento penal, si bien se recuerda la Sección 18 de la APB que las sentencias penales absolutorias no producen el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando declaren que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer.
El anterior criterio es contrario al del Auto dictado por la Sección 12ª de la Audiencia provincial de Barcelona, en fecha de 14 de septiembre de 2016, que desestima la apelación frente al Auto que siga adelante la ejecución pese a que el ejecutado se opuso alegando que llegó a un acuerdo verbal con la demandante en el sentido de que él no pagaría su mitad de la hipoteca a cambio de cubrir la totalidad de los gastos de los hijos, ni la pretensión de compensar créditos al haber pasado los hijos en realidad a vivir exclusivamente con él y no con la madre, además de haber atendido todos los gastos de los mismos sin que la madre hubiera pagado el 40% que le correspondía. Acaba la citada resolución señalando que el ejecutado tenía la posibilidad de plantear a su vez demanda de ejecución de la sentencia de divorcio contra la progenitora en reclamación del 40% de los gastos de los hijos que a ella le correspondía afrontar, de no haberlos satisfecho, recordando a las partes la posibilidad de acudir a mediación para intentar resolver las cuestiones económicas sin necesidad de judicializar más la situación.
La cuestión jurídica que subyace es la naturaleza jurídica, validez y eficacia del convenio modificador que no ha sido sometido a la aprobación judicial.
Los acuerdos sobre medidas relativas a hijos comunes, menores de edad, serán válidos siempre y cuando no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores.
En este caso hubo un convenio privado, no aprobado judicialmente, para modificar las medidas judicialmente establecidas. Lo cumplieron ambas partes, por tanto, el convenio no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente, o por que unilateralmente una de las partes desee que deje de tener valor, pues iría contra sus propios actos.
Pero como en la sentencia del Tribunal Supremo 3485/2018 – ECLI:ES:TS:2018:3485, en el Recurso: 3942/2017, de 15/10/2018, cabe traer a colación el art. 235.5.3 del Código Civil de Cataluña , que hace depender la eficacia de los pactos fuera de convenio regulador y relacionados con los hijos menores del interés de éstos.
Dispone que: «Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de éstos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda su cumplimiento».