El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reformó la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, eliminándose la tradicional diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar para las personas mayores de edad.
Se elimina del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela de personas mayores de edad, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.
Tras esta reforma, cuando el menor con discapacidad llegue a la mayoría de edad se le prestarán los apoyos que necesite del mismo modo y por el mismo medio que a cualquier adulto que los requiera.
En España, la mayoría de edad se adquiere a los 18 años -art. 12 de la Constitución-.
Respecto de los menores de edad cabe seguir distinguiendo entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.
La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad va unidad a la personalidad, de tal modo que todas las personas tienen capacidad jurídica. Pero no todas las personas pueden ejercitar esos derechos de la misma manera. Junto a la capacidad jurídica existe la capacidad de obrar, que determina la eficacia de los actos realizados por una persona y está vinculada a las condiciones que deben concurrir en ella para poder ejercitar tales derechos por sí misma.
La capacidad de obrar en los menores de edad no es plena, pero el artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.
La capacidad de obrar de los menores de edad debe determinarse caso por caso.
Una primera circunstancia que se debe tener en cuenta es si el menor está o no emancipado. La emancipación se produce, además de por alcanzar la mayoría de edad, por el matrimonio del menor (que se puede producir, en algunos casos, con catorce años), por concesión de los que ejerzan la patria potestad (en cuyo caso, el menor deberá tener al menos dieciséis anos) o por concesión judicial.
La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor, si bien existen excepciones: en algunos casos se exige la intervención de un mayor de edad (que serán, normalmente, los padres); en otros casos, se impide al menor de edad realizar el acto en cuestión, pues la legislación exige, en todo caso, la mayoría de edad o una edad determinada.
La LO 1/1996 y la LO 8/2021 de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia , establecen que sin límite de edad, el hijo debe ser oído en los asuntos que le puedan afectar, siempre que tuviera suficiente madurez -artículos 9 y 11 respectivamente-.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre de autonomía del paciente, en cuanto al consentimiento informado y consentimiento por representación, en su artículo 9 señala que cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior persona con discapacidad intelectual o emocional que le impida comprender el alcance de la intervención-, no cabe prestar el consentimiento por representación.
El artículo 162 del Código Civil establece que:
Los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.
Se exceptúan:
1.º Los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo.
No obstante, los responsables parentales intervendrán en estos casos en virtud de sus deberes de cuidado y asistencia.
2.º Aquellos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo.
3.º Los relativos a bienes que estén excluidos de la administración de los padres.
Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 158.
El Derecho civil aragonés (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, Código del Derecho Foral de Aragón) establece una presunción iuris tantum de capacidad natural a partir de los 14 años, de tal manera que el papel de representación legal que ejercen los padres pasaría a convertirse en un complemento de capacidad para la plena validez de los actos que realizara el menor a partir de dicha edad (art. 5.3). Al menor a partir de los 14 años se le tiene por capaz mientras una norma no establezca lo contrario.
DERECHO A LA INTIMIDAD, SECRETO DE LAS COMUNICACIONES DE LOS MENORES Y COMUNICACIONES DIGITALES
Conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, los menores sólo pueden prestar su consentimiento para transferir datos de carácter personal a partir de los 14 años:
1.El tratamiento de los datos personales de un menor de edad únicamente podrá fundarse en su consentimiento cuando sea mayor de catorce años.
Se exceptúan los supuestos en que la ley exija la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela para la celebración del acto o negocio jurídico en cuyo contexto se recaba el consentimiento para el tratamiento.
2. El tratamiento de los datos de los menores de catorce años, fundado en el consentimiento, solo será lícito si consta el del titular de la patria potestad o tutela, con el alcance que determinen los titulares de la patria potestad o tutela.
El deber de velar por los hijos puede justificar una intromisión en los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones de los hijos.
Pero sólo en casos fundados en el interés objetivo del menor, pues este tiene derecho al secreto de las comunicaciones -artículo 18.3 CE-, y así lo establece el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
- Sin perjuicio de las acciones de las que sean titulares los representantes legales del menor, corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal su ejercicio, que podrá actuar de oficio o a instancia del propio menor o de cualquier persona interesada, física, jurídica o entidad pública.
- Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.
Los padres no pueden no pueden interceptar o acceder a sus comunicaciones de los hijos de forma arbitraria o por interés del propio padre, pues estarían conculcando su derecho a la intimidad y al secreto a las comunicaciones del menor y del tercero.
Tampoco puede colgar fotos con su hijo o de su hijo en las redes sociales sin consentimiento del otro progenitor, o del propio hijo con madurez suficiente para consentorlo o no, conforme a los artículos 3 y 7 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece que tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas, entre otros, la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada.
El art. 39 CE establece que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda”.
El art. 154 del Código civil establece que los padres tiene el deber de velar por los hijos menores de edad mientras se encuentren bajo su patria potestad (es decir, mientras no estén emancipados). Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de las instituciones públicas.
Para conciliar el deber de velar por los hijos derivado del artículo 39 de la CE y 154 del Código Civil, hay que acudir a la regla general del superior interés del menor, en el marco de una proporcionalidad entre los derechos en juego.
Aunque los hijos menores de edad tengan una suficiente capacidad natural de juicio, y también tengan derecho a equivocarse, mientras sean menores sometidos a patria potestad, sus progenitores tienen que seguir procurandoles asistencia y velar por ellos.
La voluntad o decisión de que no les limiten sus padres no puede prevalecer frente a la patria potestad, aunque estos tengan altas capacidades.