Tres Sentencias de noviembre de 2021 del Tribunal Supremo son importantes tenerlas en cuenta para evitar judicializar la investigación en base a una prueba que declararla nula daría lugar al efecto contrario perseguido, es decir a la impunidad, y a una victimización procesal frustante por parte del testigo o del denunciante.
I.- Recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 887/2021, de 17 de noviembre, de la que fue ponente el Excelentísimo Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, que la doctrina de la Sala Penal en cuanto a la validez de las grabaciones de conversaciones realizadas por uno de los interlocutores sin conocimiento y consentimiento de los demás, se encuentra expuesta de forma condensada en la sentencia del Tribunal Supremo número 652/2016, de 15 de julio, que establece que la autorización al proceso penal de grabaciones de conversaciones privadas grabadas por uno de los interlocutores, no vulnera ningún caso el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, ni a la intimidad, salvo casos excepcionales en que el contenido de la conversación afectase al núcleo íntimo de la intimidad personal o familiar de uno de los interlocutores.
Vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, y en consecuencia incurren en nulidad probatoria, cuando las grabaciones sean realizadas de una posición de superioridad institucional (agentes de la autoridad superiores jerárquicos) para obtener una confesión esta procesal arrancada mediante engaño, salvo los supuestos de grabaciones autorizadas por la autoridad judicial conforme a los artículos 588 y siguientes de la ley de enjuiciamiento criminal. Pero no vulneran el derecho fundamental a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, cuando se han realizado en el ámbito particular.
La doctrina jurisprudencial prescinde de calificar las manifestaciones realizadas por el inculpado en estas grabaciones como confesión, utilizando las grabaciones como ratificación de las declaraciones de los demás intervinientes en la conversación, que tienen el valor de testimonio de referencia sobre las declaraciones del inculpado.
En el caso de esta setencia se alegó falta de interés legítimo en la grabación de la conversación por parte de uno de los interlocutores, lo que dió lugar a un fundamento interesante en la sentencia:
Ante una situación tan irregular, propiciada por el propio Juez de Instrucción, no es extraño que el otro interlocutor sospechara de una finalidad ilícita y decidiera grabar la conversación. No se trata de una maquinación orientada a extraer del recurrente manifestaciones autoincriminatorias, sino de plasmar documentalmente las propuestas que aquel pudiera plantear en el curso de una entrevista, propuesta por el mismo juez, y claramente irregular, en cuanto mantenida privadamente entre un investigado y el juez de instrucción responsable del procedimiento.
No se aprecia, pues, la inexistencia de un interés legítimo, y tampoco la concurrencia de un ánimo de provocar en el recurrente la confesión de hechos o la expresión de datos autoincriminadores, hasta entonces ocultos. La finalidad legítima del testigo al proceder a la grabación queda igualmente de manifiesto con la denuncia casi inmediata de lo ocurrido, con la aportación de dos archivos de audio sobre la conversación mantenida con el recurrente.
Desde esta perspectiva, nada se opone, pues, a la validez de la grabación como elemento probatorio.
II.- Si pueden vulnerar el derecho un proceso con todas las garantías, cuando la persona grabada ha sido conducida al encuentro utilizando argucias con la premeditada pretensión de hacerle manifestar hechos que pudieran ser utilizados en su contra, en cuyo caso habrán de ponderarse el conjunto de circunstancias concurrentes.
En la Sentencia TS 875/2021, de 15 de noviembre, de la que fue ponente don Manuel Marchena, se recurre en apelación respecto de una condena por conspiración para el secuestro y conspiración para el robo.
En la audiencia Provincial se condena en base a una grabación que realizó uno de los coacusados, confidente de la policía, y que alertó de que sido producir una reunión donde sido establecer el plan de secuestro, y se ofertó para grabar dicha reunión, facilitándole la policía una grabadora tal efecto, pero sin solicitar previamente autorización judicial.
En el juicio los coautores no se declararon culpables, se recurrió la condena por ilicitud probatoria derivada del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dado que se realizó la grabación sin autorización judicial, ni permiso de los que a la reunión asistieron.
Señala el Tribunal Supremo en esta sentencia 875/2021, que hay que distinguir los supuestos en los que un particular se vale de la grabación obtenida al margen de cualquier actividad jurisdiccional, sin perseguir la preordenación probatoria, de aquellos otros casos en los que el particular se convierte en un instrumento al servicio de los agentes de la autoridad, cuando topan con las limitaciones y garantías que nuestro sistema constitucional impone para restringir derechos fundamentales.
En este sentido, en las que el Estado se vale de un particular para sortear las limitaciones constitucionales, si declara la nulidad de la prueba; y no la declara cuando la prueba es obtenida por un particular que no está actuando de forma tendencialmente preordenada en la búsqueda de su aportación al proceso, como ocurrió en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo 311/2018.
III.- Otras veces lo que se discute es la cadena de custodia. Es decir, no ya la legitimación de la obtención de la grabación, sino como se ha conservado esta hasta la aportación al acto del juicio.
La Sentencia del Tribunal Supremo 909/2021, de 24 de noviembre se refiere a un caso en que el condenado en sentencia dictada en apelación lo fue como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura, y en esta setencia el Tribunal Supremo recuerda la doctrina de la sentencia número 649/2019, de 20 de diciembre, que entiende que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal, prevista expresamente en el artículo 382 de la ley de enjuiciamiento civil, aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la misma ley procesal, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial.
El problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo.
Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.
En el caso de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021, Sala de lo Penal, no existía una sospecha razonable de que se haya producido algún tipo de posible manipulación. La única circunstancia que ponía de manifiesto el recurrente es que la grabación no fue aportada al juzgado hasta cinco o seis meses después de haberse cometido los hechos, y se rechazó una nulidad probatoria.