I.- SOBRE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO CIVIL
El art. 94 CC, dice que «no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial».
Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial (párrafos primero y tercero del art. 94 CC).
El art. 39 CE impone a los poderes públicos el deber de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia, así como la protección integral de los hijos y de las madres, y señala que esa tutela que debe dispensar el poder público solo será efectiva si la supervisión y, en su caso, la resolución que haya de adoptarse, en caso de que no exista acuerdo, se atribuyen a los órganos que integran el poder judicial.
El primer inciso del párrafo cuarto del art. 94 CC, en la redacción que le otorga la reforma, señala que “no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos”
El precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias, pero atribuye a la autoridad judicial civil la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también «la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad» (apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género —en adelante LOVG—, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG).
Se atribuye a la autoridad judicial y por ende al juez civil la valoración sobre la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, cuando no es el juez que lo investiga, ni tiene competencias para ello, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, siendo según la sentencia del TC de Pleno. Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre de 2022, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.
El voto particular señala que ya existía reflejo normativo de esta cuestión en la legislación foral o especial:
En el art. 236 apartado quinto de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, se establecía que la autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores a tener relaciones personales con los hijos, así como puede variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes, si la relación puede perjudicar el interés de los hijos, o si existe justa causa, concurriendo esta siempre que los menores son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista.
El art. 80, apartado seis del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, determina que no cabe la atribución de la guarda y custodia, sea individual o sea compartida, al progenitor que «esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género».
Tras ello, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, dio nueva redacción al art. 1.2 LOVG para reconocer expresamente que los menores también son víctimas de la violencia de género en el ámbito de las relaciones familiares. Lo mismo que había hecho previamente el art. 10 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del estatuto de la víctima del delito. También en el año 2015, se modifican por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, los arts. 153.2 y 173.2 del Código penal para formular la protección penal directa de las víctimas menores.
La Ley 4/2015, de 27 de abril modifica el art. 544 ter de la Ley de enjuiciamiento criminal, referido a las órdenes de protección de las víctimas de violencia de género, estableciendo en el apartado siete, en relación con las medidas cautelares de naturaleza civil, que «cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que convivan con la víctima y dependan de ella, el juez deberá pronunciarse en todo caso, incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de las referidas medidas: Estas medidas podrán consistir en la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, determinar el régimen de guarda y custodia, visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con la capacidad judicialmente modificada, el régimen de prestación de alimentos, así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios».
Por lo que hace al régimen de relaciones parentales la disposición final 3 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, modifica los arts. 65 y 66 LOVG. En su primera redacción estos preveían que el órgano judicial pudiera suspender con carácter cautelar o definitivo el ejercicio de la patria potestad, la guarda y custodia, o el régimen de visitas por parte del inculpado por violencia de género, y respecto de los menores de él dependientes. La modificación de 2015 establece, reiterando las previsiones anteriores, que el órgano judicial podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de las facultades vinculadas a la responsabilidad parental respecto de los menores que dependan de él, pero añade además que si no adopta esta decisión deberá pronunciarse, en función del supuesto concreto, sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o guarda de hecho, o el régimen de estancia, relación o comunicación de los menores que dependan de él.
En el art. 11 de la Ley del País Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que «no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal». Y continúa, previendo un sistema de medidas cautelares coherente con la previsión que antecede: «En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente».
B) SOBRE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 156 DEL CC
El párrafo segundo del artículo 156 CC, en la redacción que le otorga la reforma operada por la Ley 8/2021, tiene la siguiente redacción:
«Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos».
Cabe desglosar tres supuestos contenidos en el párrafo segundo del art. 156 CC: (i) el caso en el que se haya dictado una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal; (ii) el supuesto en el que se haya «iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores» en estos dos primeros casos por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor; y (iii) la circunstancia en la que “la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación”.
La reforma operada en el precepto por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, únicamente introduce el segundo inciso del párrafo segundo del art. 156 CC: «Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación».
Señala el TC en la sentencia de pleno de 13 de septiembre de 2022 que ni se advierte, ni se argumenta por los recurrentes, que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro, en los supuestos que el precepto establece —caracterizados por un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores—, y por tanto, por la dificultad de alcanzar un acuerdo, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria, o contravenga el interés del menor (art. 39 CE).
C) SOBRE LA REFORMA DEL ARTÍCULO 544 TER .7 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL
No es objeto de la cuestión de inconstitucionalidad, pero la traemos aquí para complementar el alcance y estudio sistemático de las anteriores.
La LO 8/21 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia añade un párrafo cuarto al punto 7 del precepto que regula la orden de protección, el 544 ter de la LECr.:
“Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él. No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.
Los dos requisitos de carácter cumulativo a los que debe atender la autoridad judicial son los siguientes:
1.- Que se haya dictado una orden de protección con medidas de contenido penal en favor del progenitor al que encomienda la guarda y custodia de los menores. Por tanto, deben concurrir los presupuestos propios de ésta: indicios de infracción penal en el ámbito de la violencia doméstica y de género, así como situación objetiva de riesgo que reclame tal protección cautelar
2.-Que existan indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia que motiva la anterior decisión con contenido penal.
Siendo que ya los artículos 65 y 66 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, tras la reforma del 2015, señalan que el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución, añadiendo en el artículo 66 la posibilidad de suspensión no sólo respecto del régimen de visitas, sino también de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependen de él, añadiendo un segundo inciso sustancialmente análogo al del artículo 65: si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en que se ejercerá el régimen de estancia, relación o comunicación del inculpado por violencia de género respecto de los menores que dependan del mismo. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, a través de servicios de atención especializada, y realizará un seguimiento periódico de su evolución, en coordinación con dichos servicios.
Lo que no indica la STC es como va a valorar el juez civil la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, cuando no es el juez que lo investiga, ni tiene competencias para ello, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, a los efectos de establecer o no o de suspender o no un régimen de visitas, cuando la investigación la está llevando otro juzgado, y además un juzgado de jurisdicción prevalente, como es la penal, y sin medios para tal valoración, pues no cuenta con la dependencia funcional penal, ni con una unidad de valoración forense integral en la que hubiere como auxilio a tal efecto un Médico Forense. Es más no son pocos los juzgados que no cuentan ni con Equipo Psicosocial adscrito para tal auxilio.
Esta modificación que se realiza en dos leyes, demuestra las incoherencias a que lleva la dispersión competencial en materia de protección de los menores, y la división competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y Juzgados de Familia, en la que se quiere ahondar con el proyecto de creación de los Juzgados de Violencia contra la Infancia y la Adolescencia.