I.- LA LIBERTAD PRESONAL Y EL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no existe consenso absoluto en cuanto a la comprensión del derecho a la libertad personal de las personas con discapacidad, en general, y la interpretación del artículo 14 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en particular, en lo referente a la posibilidad de restringir dicho derecho por motivos conducentes a garantizar la seguridad de la propia persona y de terceros.
En efecto, se aprecia que si bien está fuera de toda duda que la discapacidad (cualquiera sea su naturaleza), como criterio único, es un motivo proscrito para privar o restringir el derecho a la libertad personal, existen pronunciamientos que permiten que se interfiera en dicha libertad cuando la persona suponga un riesgo para sí misma o, incluso, para terceras personas.
Por ejemplo, los del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas-https://www.refworld.org.es/docid/553e0fb84.html-, o del Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.
Traeremos aquí el pronunciamiento literal del Subcomité para la Prevención de la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes respecto de los derechos de las personas institucionalizadas y bajo tratamiento médico sin consentimiento informado, el 26 de enero de 2016, que:
“7. El internamiento no voluntario que parece adecuado y proporcional sobre una base jurídica no debe incluir nunca directamente el derecho formal a administrar medicación sin el consentimiento informado del paciente.
- Cuando una persona detenida por el Estado padece trastornos mentales graves, el internamiento no voluntario puede producirse por orden judicial para que reciba de manera oportuna la atención de los expertos adecuados y un tratamiento médico especializado. En estos casos, puede ser necesario internar a esa persona en un centro psiquiátrico para protegerla de la discriminación, los malos tratos y los riesgos para la salud derivados de la enfermedad, siempre que se respeten todas las garantías, que el tratamiento recibido sea el mismo que se ofrece al resto de los pacientes y se ajuste a las necesidades de dicha persona, y que el internamiento esté sujeto a revisión judicial constante. Como especifica el artículo 14 b) de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la existencia de una discapacidad no debe justificar en ningún caso una privación de la libertad.
- Los medios físicos o farmacológicos de coerción son formas de privación de libertad y, con sujeción a la totalidad de salvaguardias y procedimientos aplicables a la privación de libertad, deben ser considerados únicamente como medidas de última instancia por razones de seguridad. Sin embargo, el Estado ha de tener en cuenta que las probabilidades de que se abuse de esas medidas son intrínsecamente elevadas y que, en caso de que tengan que aplicarse, ello debe hacerse dentro de un marco estricto que defina los criterios y la duración de su uso, así como los procedimientos de supervisión, vigilancia, revisión y recurso. Los medios de coerción no han de utilizarse nunca para comodidad del personal, de los familiares del paciente o de otras personas. Toda medida de coerción debe registrarse exactamente y estar sujeta a una rendición de cuentas administrativa, que incluya mecanismos independientes de denuncia y la revisión judicial.
- El internamiento en régimen de aislamiento no debe usarse nunca, pues segrega a las personas que padecen enfermedades graves o agudas y las priva de una atención constante y del acceso a servicios médicos. Debe distinguirse del aislamiento médico, que requiere vigilancia diaria en presencia de personal sanitario formado y no ha de privar al paciente del contacto con otras personas siempre que se adopten las precauciones adecuadas. Cualquier tipo de aislamiento debe imponerse durante el menor tiempo posible, registrarse exactamente y estar sujeto a una rendición de cuentas administrativa, que incluya mecanismos independientes de denuncia y la revisión judicial”.
[https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/011/99/PDF/G1601199.pdf?OpenElement]
De igual forma, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 5, inciso 1, e), del Convenio Europeo de Derechos Humanos –CADH-, ha admitido en el caso Stanev v. Bulgaria de 2012, la posibilidad de restringir la libertad de una persona con discapacidad «a fin de garantizar su propia seguridad o la protección de los demás” (sentencia de 17 de enero de 2012, párr. 157). Dicho criterio ha sido reafirmado por dicho tribunal en el Caso Rooman Vs. Bélgica [Aplicación 18052/11, sentencia de 31 de enero de 2019].
En el caso de Rusi Kosev Stanev fue la primera vez que la Corte dictaminó que el derecho a vivir libre de torturas y malos tratos había sido vulnerado en un caso de discapacidad. El dictamen contribuyó a que Bulgaria ratificase la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.
El caso puede resumirse en que este ciudadano búlgaro nacido en 1956, en la ciudad de Ruse, a los 19 años fue diagnosticado con esquizofrenia, y a los 34 años un panel de médicos especialistas consideró que, a pesar de su discapacidad, no requería de la asistencia de otra persona. Asimismo, determinaron que debido a su condición no era apto para trabajar por lo que se le asignó una pensión por discapacidad.
Durante todo este tiempo el señor Stanev vivió con su media hermana y el padre de su segunda esposa, los cuales eran sus únicos familiares cercanos. No obstante, en el año 2000 ambos solicitaron al Fiscal de la región que pida a la Corte de Ruse la declaración de incapacidad absoluta del señor Stanev. El 20 de noviembre de 2000 la Corte declaró la incapacidad relativa del señor Stanev y designó a R.P., quien era un oficial del Consejo Municipal de Ruse, como su representante.
En el año 2002 R.P. pidió a la oficina de servicios sociales que enviaran al señor Stanev a una institución mental y a fines de ese año, el señor Stanev, sin haber prestado su consentimiento, fue llevado a una institución mental en Pastra, una ciudad localizada a 400 kilómetros de Ruse. R.P. acordó que la pensión por discapacidad que recibía el señor Stanev sea transferida directamente a la institución mental para cubrir los costos de estadía, alimentación, vestimenta y servicios médicos. No obstante, las condiciones en la institución mental no eran las adecuadas. Las personas institucionalizadas vivían en una situación de hacinamiento, no podían ir libremente a los servicios sanitarios, la comida era escasa, no era permitido enviar o recibir correspondencia, no se brindaba servicio médico, psicológico o de otro tipo, etc.
El señor Stanev interpuso numerosas acciones judiciales con el objetivo de cuestionar la medida de institucionalización sin su consentimiento, así como la declaración de incapacidad relativa. Sin embargo, éstas fueron denegadas debido a que, en su condición de incapaz relativo, necesitaba la autorización de su representante. Es más, en el año 2005, el Consejo Municipal de Pastra decidió que el nuevo representante del señor Stanev sea el director de la institución mental donde se encontraba.
Es en este contexto que el señor Stanev presentó una petición ante el TEDH el 8 de setiembre de 2006, a fin de que se declare la responsabilidad internacional de Bulgaria por las violaciones contempladas en los artículos 5 (derecho a la libertad personal), 3 (derecho a la integridad personal), 6 y 13 (derechos a las garantías y protección judiciales) y 8 (derecho a la vida privada y familiar) de la CEDH. El 29 de junio de 2010 la petición fue declarada admisible y el 17 de enero de 2012 el TEDH emitió la sentencia de fondo: “El Tribunal recuerda haber concluido la violación de diversas disposiciones del Convenio en el presente caso, es decir, los artículos 3, 5 (apartados 1, 4 y 5), 6 y 13. Considera que el demandante debe haber experimentado un sufrimiento por el hecho de su internamiento, que comenzó en diciembre de 2002 y continúa en la actualidad, y por la imposibilidad de obtener una revisión judicial de la medida, así como por la ausencia de acceso a los tribunales para solicitar el levantamiento de la curatela. Este sufrimiento, sin ninguna duda, ocasionó un sentimiento de impotencia y de angustia al interesado. El Tribunal considera asimismo que el demandante ha sufrido un daño moral debido a las condiciones de vida degradantes impuestas a él durante más de siete años. Resolviendo en equidad, como dispone el artículo 41 del Convenio, el Tribunal considera que procede conceder al demandante la cantidad total de 15.000 euros en concepto de daño moral”.
II.- REGULACION DEL INTERNAMIENTO NO VOLUNTARIO EN EL ORDENAMIENTO INTERNO ESPAÑOL
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico se sigue regulando en el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil –LEC-, que no ha sido reformado por la Ley 8/2021, si bien recordar que la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, confirió carácter de orgánico a este artículo a través de la Disposición Adicional Primera, en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Constitucional no 132/2010, de 2 de diciembre.
La autorización judicial para el ingreso involuntario puede obtenerse a través de dos vías. Una de ellas es este procedimiento establecido en el art. 763 LEC, que, salvo casos urgentes, prevé la solicitud de autorización judicial previa al ingreso, o la ratificación judicial posterior del ingreso urgente realizado sin autorización judicial previa. La otra es mediante la adopción de una medida cautelar del art. 762 LEC, que es el menos usado, en el procedimiento de apoyos a personas con discapacidad.
El artículo 763 de la LEC, lleva por rúbrica: Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico.
Su contenido literal es el que sigue:
“1. El internamiento, por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí, aunque esté sometida a la patria potestad o a tutela, requerirá autorización judicial, que será recabada del tribunal del lugar donde resida la persona afectada por el internamiento.
La autorización será previa a dicho internamiento, salvo que razones de urgencia hicieren necesaria la inmediata adopción de la medida. En este caso, el responsable del centro en que se hubiere producido el internamiento deberá dar cuenta de éste al tribunal competente lo antes posible y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas, a los efectos de que se proceda a la preceptiva ratificación de dicha medida, que deberá efectuarse en el plazo máximo de setenta y dos horas desde que el internamiento llegue a conocimiento del tribunal.
En los casos de internamientos urgentes, la competencia para la ratificación de la medida corresponderá al tribunal del lugar en que radique el centro donde se haya producido el internamiento. Dicho tribunal deberá actuar, en su caso, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 757 de la presente Ley.
- El internamiento de menores se realizará siempre en un establecimiento de salud mental adecuado a su edad, previo informe de los servicios de asistencia al menor.
- Antes de conceder la autorización o de ratificar el internamiento que ya se ha efectuado, el tribunal oirá a la persona afectada por la decisión, al Ministerio Fiscal y a cualquier otra persona cuya comparecencia estime conveniente o le sea solicitada por el afectado por la medida. Además, y sin perjuicio de que pueda practicar cualquier otra prueba que estime relevante para el caso, el tribunal deberá examinar por sí mismo a la persona de cuyo internamiento se trate y oír el dictamen de un facultativo por él designado. En todas las actuaciones, la persona afectada por la medida de internamiento podrá disponer de representación y defensa en los términos señalados en el artículo 758 de la presente Ley.
En todo caso, la decisión que el tribunal adopte en relación con el internamiento será susceptible de recurso de apelación.
- En la misma resolución que acuerde el internamiento se expresará la obligación de los facultativos que atiendan a la persona internada de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de mantener la medida, sin perjuicio de los demás informes que el tribunal pueda requerir cuando lo crea pertinente.
Los informes periódicos serán emitidos cada seis meses, a no ser que el tribunal, atendida la naturaleza del trastorno que motivó el internamiento, señale un plazo inferior.
Recibidos los referidos informes, el tribunal, previa la práctica, en su caso, de las actuaciones que estime imprescindibles, acordará lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los facultativos que atiendan a la persona internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, darán el alta al enfermo, y lo comunicarán inmediatamente al tribunal competente”.
Este procedimiento afecta a menores pacientes de una enfermedad mental que requieren que su tratamiento se lleve a efecto con ingreso en centros de salud mental.
No hay que confundir estos centros sanitarios con los educativos de protección específicos para menores con problemas de conducta. En estos centros el ingreso se regula por el artículo 778 bis de la LEC., y este ingreso se realizará a solicitud de la Entidad Pública protectora o del Ministerio Fiscal, fundada en informes psicosociales emitidos previamente por personal especializado en protección de menores.
No podrán ser ingresados en los anteriores Centros de protección específicos los menores que presenten enfermedades o trastornos mentales que requieran un tratamiento específico por parte de los servicios competentes en materia de salud mental o de atención a las personas con discapacidad -art. 26.2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En el año 2016 el Tribunal Constitucional (TC) se pronunció de forma contundente en tres ocasiones sobre la necesidad de obtener autorización judicial para el ingreso en un centro residencial de una persona mayor que sufra una discapacidad:
- La STC 13/2016, de 1 de febrero:
El supuesto de hecho del que parte la sentencia es que dos trabajadoras del Samur Social, después de recibir una llamada acerca de la posible situación de riesgo en la que podía encontrarse una mujer, se trasladaron a su domicilio para entrevistarse con ella. La mujer, de 72 años, con síndrome de Diógenes, presenta extrema delgadez y posible deterioro cognitivo. Las trabajadoras sociales valoran la situación como de alto riesgo y solicitan una plaza de emergencia en una residencia geriátrica, a la que trasladan a la afectada para garantizar su bienestar. Tres días después, solicitan la ratificación judicial del ingreso, sin presentar informe médico. El 25 de febrero de 2014 el Juzgado de Primera Instancia (JPI) de Madrid ratificó el ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico, que la Audiencia Provincial (AP) confirmó.
El recurso de amparo, presentado por la defensa de la mujer internada, se centra en la inobservancia de dos de los presupuestos y garantías del internamiento urgente: el incumplimiento del plazo de 24 horas y la falta de informe médico que motive la procedencia de la medida, y alega vulneración de los arts. 17 (libertad personal) y 24 (tutela judicial efectiva) CE. El TC reconduce las vulneraciones procedimentales del art. 763 LEC al ámbito de la lesión del art. 17 CE, y no del art. 24 CE (FJ 3º).
El TC considera que se produjo un incumplimiento del trámite de comunicación al juzgado, por dos motivos. El primero, por rebasar el plazo improrrogable de 24 horas. Este no es un plazo fijo, sino máximo, y empezó a computarse desde el momento en que se produjo materialmente el ingreso del afectado en el interior del recinto y contra su voluntad. El segundo, porque la comunicación no se hizo por quien tenía el deber de hacerlo. Es el responsable del centro donde se ha producido el internamiento quien debe comunicar al juzgado ese ingreso y los motivos que lo justifican.
La delegación de funciones carece de validez a efectos de la tutela del derecho a la libertad. Aunque el traslado al centro lo hagan otras personas, sean agentes policiales, personal de ambulancias, trabajadores sociales, la familia, amigos o conocidos, el deber de comunicar el ingreso corresponde al responsable del centro, en todo caso (FJ 3).
En cuanto al informe médico, el TC recuerda que es un requisito indispensable para acreditar el trastorno psíquico y la necesidad del tratamiento, y que no es suficiente a estos efectos el informe del Samur social. La existencia de un trastorno psíquico sea transitorio o permanente, es una cuestión que debe ser objeto de diagnóstico clínico, «sin que en ningún caso puedan considerarse como expresión de trastorno o enfermedad mental la discrepancia del afectado con los valores sociales, culturales, políticos o religiosos imperantes en la comunidad», como ya afirmaba la STC 141/2012. Llevar una vida más o menos bohemia o desordenada no es motivo suficiente para privar a nadie de libertad. Si bien el responsable del centro está facultado para tomar inicialmente la decisión de internar a la persona, queda condicionado a que consten acreditadas la necesidad y proporcionalidad de la medida.
El TC no reprocha al Samur social la remisión de su informe, pero sí al JPI el haberlo considerado suficiente, y a la AP, que se limita a dar por buena la resolución impugnada. Y señala que los hábitos de la mujer ingresada pueden requerir ayuda de asistentes sociales, pero no su internamiento forzoso en una residencia. Admitido el amparo, el TC acuerda la puesta en libertad inmediata de la mujer, sin perjuicio de lo que haya podido decidirse respecto de su situación personal en el proceso de incapacitación ya iniciado, bien sea como medida cautelar o incluso como medida definitiva.
- La STC 34/2016, de 29 de febrero
Esta sentencia parte del caso de una mujer de 80 años, afectada de una demencia, que sufre depresiones. Una resolución administrativa de septiembre de 2012 reconocía su gran dependencia por el deterioro cognitivo grave y la necesidad de supervisión las veinticuatro horas al día, así como el derecho a la prestación de atención residencial, conforme a la Ley 39/2006. En diciembre de 2013 fue ingresada en un centro residencial. La fiscalía tuvo conocimiento del ingreso el 12 de febrero de 2014 (no consta quién informa de ello a la fiscalía) y solicita autorización para el internamiento involuntario el 7 abril 2014.
El 20 de mayo de 2014 el JPI de Las Palmas de Gran Canaria desestima la solicitud, por falta de los presupuestos necesarios: la autorización judicial ha de ser previa al internamiento, lo que no ocurre aquí pues la mujer fue ingresada en diciembre de 2013, o posterior, ratificando el internamiento previo acordado por razones de urgencia. La situación que se presenta «es una situación nacida o producida extramuros de la regulación legal, y la regularización que se postula ahora vendría a dar cobertura legal o apariencia de legalidad a una situación que ni es ni lo fue ab initio, porque el legislador no quiso que, salvo en los supuestos de urgencia, se produjeran internamientos no voluntarios sin la preceptiva y previa autorización judicial».
La Fiscalía recurre alegando que lo solicitado no es la ratificación judicial del ingreso involuntario ya producido, sino la autorización judicial del ingreso a partir del momento de la solicitud, «a fin de regularizar la situación de efectiva privación de libertad en la que se encuentra sin control judicial alguno.» La Audiencia lo desestima, por falta de encaje en los supuestos del art. 763 LEC, y manifiesta su preocupación por que se acuerden sistemáticamente ingresos de personas con demencia al margen de la legalidad, que el Ministerio Fiscal no corrige cuando debería hacerlo, pues tiene la misión de velar por el exacto cumplimiento de las leyes, plazos y términos. Explica que cuando a una persona le asignan un recurso de atención residencial y está en lista de espera (en este caso, desde noviembre del año anterior), no se entiende que no se solicite entonces la autorización judicial previa al ingreso.
La AP afirma que, vencido el plazo improrrogable de 24 horas, «no desaparece la facultad del juez para ordenar el internamiento, pero si este se adopta deberá serlo estando el afectado en libertad. Otra interpretación llevaría a vaciar de contenido el límite previsto, confundiría lo que es una dilación procesal indebida con la lesión injustificada del derecho a la libertad e introduciría un abanico indefinido de flexibilidad, a todas luces peligroso e inconveniente.» Las resoluciones impugnadas entienden que el control judicial es posible, pero a través del cauce procesal oportuno, que no es el 763 LEC, como alega la fiscalía, sino un procedimiento de incapacitación sea como medida cautelar (art. 762.1 LEC), sea como medida ejecutiva en la sentencia (art. 760 LEC). El Ministerio Fiscal presenta recurso de amparo por vulneración del art. 17 CE de la persona internada, y señala que cualquier respuesta que no sea admitir la vía del internamiento urgente equivale a una falta de control judicial y a sumir a la afectada en un «limbo jurídico».
El TC centra el debate en dos cuestiones. La primera de ellas es si cabe la posibilidad de regularización de internamientos involuntarios de personas por causa de trastorno psíquico, que se descubren materializados desde tiempo antes. Y concluye que «no resulta posible hablar de la «regularización» de un internamiento involuntario que se prolonga durante días, semanas o meses sin autorización del Juez, sea en un hospital, centro sociosanitario o en su caso residencia geriátrica […]. No cabe «regularizar» lo que no es mera subsanación de formalidades administrativas, sino directa vulneración de un derecho fundamental (art. 17.1 CE).» (FJ 5)
La segunda cuestión gira en torno al cauce procesal oportuno para obtener la autorización judicial que permita internar a una persona que presenta un cuadro de enfermedad mental degenerativa y lleva ya un tiempo prolongado recluida en un centro asistencial. Para el Fiscal, es el previsto en el art. 736 LEC; para las resoluciones impugnadas, es el proceso de modificación de la capacidad de la persona. La aplicación del art. 736 LEC exige o bien solicitud previa, o bien ratificación posterior, cuando existe una situación de urgencia y se comunica en el plazo de 24 horas. El debate se centra, pues, en la urgencia. El fiscal invoca una «urgencia sobrevenida», que funda en el deterioro cognitivo del paciente detectado por el médico forense en la exploración realizada como prueba dentro del procedimiento judicial, el 14 de mayo de 2014. Pero como mantiene el TC, «tal sintomatología no entraña sin embargo un padecimiento nuevo («sobrevenido»), sino a lo sumo la comprobación de la persistencia o irreversibilidad del mal que ya tenía. En fin, no puede reputarse urgente la autorización del internamiento porque el mismo se haya prolongado durante meses sin control judicial y se pretenda evitar así que tal situación continúe. No se trata de convalidar un internamiento ilícito» (FJ 6).
Las resoluciones judiciales han vulnerado el art. 17 CE, pero no por el motivo que alega la fiscalía, sino porque no han adoptado ninguna decisión sobre la situación personal de la internada. Lo que procede es poner en libertad a la afectada e inmediatamente proveer a su protección a través del proceso de modificación de la capacidad de los arts. 756 y ss LEC. Por tanto, el TC declara la nulidad parcial de los autos impugnados por no resolver sobre la situación personal de la mujer ingresada, y acuerda la retroacción de las actuaciones para que el juez adopte las medidas de protección adecuadas en el marco de un proceso de incapacitación.
- La STC 132/2016, de 29 de febrero
En este asunto, la directora de la residencia solicita al juzgado la ratificación judicial del ingreso de una mujer de 95 años, que padece deterioro cognitivo y dependencia absoluta para las actividades básicas de la vida diaria. El ingreso se produce el día anterior (por tanto, cumplimiento del plazo de 24 horas), pero el JPI de Telde inadmite a trámite la solicitud porque el ingreso no tiene el carácter de urgente. El Ministerio Fiscal recurre: la otra alternativa, solicitar la medida de internamiento en un proceso de incapacidad, no es la adecuada, puesto que la ingresada no está en una situación de desprotección.
El debate es sustancialmente idéntico al planteado en la STC anterior. Y el TC insiste ahora: el JPI y la AP vulneran el derecho fundamental a la libertad personal de la ingresada por no resolver sobre su situación personal. Y la protección de sus derechos pasa, conforme a la reforma ya de la Ley 8/2021, por la adopción de medidas cautelares del 762 de la LEC, y en su caso por promover el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo regulado en los artículos 42 bis a), 42 bis b) y 43 bis c) de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria, que en caso de oposición en el mismo de la persona con discapacidad, se deberá instar el correspondiente procedimiento contencioso del artículo 756 y siguientes de la LEC, pudiendo acordarse como medida cautelar la de internamiento.
En el caso de la STS 589/2021, de 8 de septiembre, en la medida que se le está imponiendo a la persona, por informes médicos que determinan que sufre un trastorno que le limita en actividades instrumentales de la vida diaria relativas a la higiene personal y salubridad en el hogar, que incide en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, y también en sus relaciones sociales y vecinales, y que está degenerando en una degradación personal, de lo que no es consciente, podría negarlo, y alegar que se está violando el artículo 14 de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, estando en vigor en nuestro país desde el 3 de mayo de 2008, el cual, además de formar parte de nuestro ordenamiento jurídico (art. 96.1 CE), sirven para la interpretación del contenido del derecho fundamental a examen de acuerdo con la cláusula del art. 10.2 CE, lo que incluye, conforme nuestra doctrina, a la jurisprudencia que emana de los órganos de garantía creados por esos mismos instrumentos. Así, su art. 1 protege a todos aquellos que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Y su art. 2 proscribe la “discriminación por motivo de discapacidad”, ante “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.
El artículo 762 de la LEC, sobre medidas cautelares, literalmente señala: “1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.
- El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.
Tales medidas podrán adoptarse, de oficio o a instancia de parte, en cualquier estado del procedimiento.
- Siempre que la urgencia de la situación no lo impida, las medidas a que se refieren los apartados anteriores se acordarán previa audiencia de las personas con discapacidad. Para ello será de aplicación lo dispuesto en los artículos 734, 735 y 736 de esta Ley”.
III.- ENTONCES, ¿CABE IMPONER JUDICIALMENTE MEDIDAS DE APOYO?
Hay que atender a las singularidades de cada caso. Prescindir de la voluntad exteriorizada por la persona con discapacidad requiere una motivación especial, dada la trascendencia que se le otorga en los arts. 249, párrafo II y 268, párrafo I del CC, y jurisprudencia al respecto -SSTS 706/2021, de 19 de octubre y 734/2021, de 2 de noviembre-.
La resolución judicial de imposición del apoyo al apoyado debe razonar, en su caso, porque se prescinde de la voluntad, deseos y preferencias del interesado.
Señala la STS 160/21, de 24 de febrero, que la Ley procesal da la solución a la cuestión, pues al regularse el procedimiento para la provisión de apoyos como expediente de jurisdicción voluntaria, en el que cabe la oposición de la persona con discapacidad, dicha oposición no impide que las medidas puedan ser solicitadas en un juicio contradictorio posterior, lo que presupone que ese juicio pueda concluir con la adopción de las medidas, aun en contra de la voluntad del interesado, y que mientras se tramita puedan adoptarse medidas cautelares para la debida protección de su persona o patrimonio, previa audiencia de la persona con discapacidad, siempre que la urgencia de la situación no lo impida – art. 962 de la LEC-.
Incluso el artículo 962 de la LEC permite el ingreso no voluntario como medida cautelar antes del inicio del expediente de jurisdicción voluntaria regulado en los artículos 42 bis a) y siguientes de la Ley 15/2015, que puede promover el Ministerio Fiscal, la propia persona con discapacidad, su cónyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable y sus descendientes, ascendientes o hermanos.
El artículo 268 del Código Civil establece en el párrafo primero que “las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”.
Entiende la STS de Pleno de 8 de septiembre de 2021, que el tener en cuenta o en consideración algo no implica siempre satisfacer un deseo, ruego o mandato y que puede haber casos en los resulte justificado no respetar una voluntad rebelde. Que en realidad el artículo 268 del Código Civil prescribe que si bien, ordinariamente, atender al querer y parecer del interesado supone dar cumplimiento a su voluntad, deseos o preferencias, en algún caso, puede que no sea así, si existe una causa que lo justifique.
No cabe precisar de antemano en qué casos estará justificado, pues hay que atender a las singularidades de cada caso.
La voluntad contraria del interesado, como ocurre con frecuencia en algunos trastornos psíquicos y mentales, puede ser consecuencia de que el propio trastorno lleva asociado la falta de conciencia de enfermedad.
En esos casos, cuando existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando por un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, está justificado la adopción de medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aún en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación.
Sería una crueldad social, abandonara su desgracia a quien por efecto directo de su trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre.
En el fondo, la no provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por ese trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal.
IV.- INGRESOS INVOLUNTARIOS EN RESIDENCIAS GERIÁTRICAS.
Los problemas derivados del cuidado asistencial merecen una consideración diferente de los causados por enfermedades mentales o trastornos graves del comportamiento que precisan de medicación y tratamiento psicológico.
No están regulados específicamente, pues el artículo 763 LEC regula un procedimiento de internamiento médico terapéutico para administrar un tratamiento mientras este sea necesario, sin vocación de permanencia en el tiempo.
No puede necesariamente considerarse que una persona anciana con dificultades para vivir sola y que necesite asistencia para las actividades básicas de la vida diaria tiene un trastorno psíquico, ni siquiera haciendo una analogía entre trastornos neurológicos y trastornos psiquiátricos cuando aquellos existen, que no siempre concurren.
La falta de regulación puede dar lugar a situaciones muy delicadas, pues como vimos, el Tribunal Constitucional en la STC 34/2016, de 29 de febrero, estableció la imposibilidad de convalidar o subsanar formalidades administrativas, que hubieran causado la vulneración del derecho fundamental a la libertad personal artículo 17 CE, y acordó la retroacción de las actuaciones para que el juez adopte las medidas de protección adecuadas en el marco de un proceso de incapacitación.
Pero también en la anterior sentencia el TC señaló que, si bien no existe base objetiva para poder afirmar que se daban razones urgentes para el internamiento involuntario del artículo 763 LEC, la enfermedad diagnosticada permitía su subsunción en la categoría. de enfermedad o deficiencia persistente del antiguo artículo 200 CC para que el internamiento pudiera acordarse como medida cautelar, con amparo en el artículo 762 LEC, sin que ello pudiera suponer dar validez al internamiento ilícito anterior.
Actualmente la Ley 8/2021 estableció la presunción de derecho de capacidad de obrar de todos los mayores de edad, la tutela solo cabe respecto de menores, por lo que el art. 200 CC no tiene hoy esa redacción, ni se prevé la posibilidad de incapacitar a nadie.
Es discutible, pero hay juristas que entienden que los internamientos residenciales no pueden tras la ley 8/2021 tramitarse por la vía del artículo 762 LEC cuando hay guarda de hecho porque ya no hay obligación por parte de fiscalía de pedir la determinación de apoyos judiciales cuando hay una guarda de hecho, y que del artículo 250 del Código Civil podría entenderse que los directores de las residencias carecen de legitimación activa para solicitar la ratificación del internamiento, pues no pueden ejercer ninguna medida de apoyo quienes presten servicios asistenciales a la persona que precisa el apoyo.
Desde el criterio anterior, se propone que los internamientos involuntarios de personas sometidas a guarda de hecho que carecen de capacidad para decidir (deterioro cognitivo no es equivalente a incapacidad para decidir) deben tramitarse por la vía del artículo 267.1º CC en relación con el artículo 52.3 LJV, como un expediente de jurisdicción voluntaria ordinario de autorización a guardador de hecho o curador, sin sometimiento a plazo y de forma previa al internamiento, salvo circunstancias de extrema y urgente necesidad.
Finalizamos esta aportación amigo lector esperando que su lectura haya sido de su interés, y cualquier comentario puede realizarlo a litigiosdepareja@gmail.com