La sociedad de gananciales se configura en nuestro ordenamiento jurídico como una comunidad en mano común o germánica; no existen, por tanto, cuotas, ni sobre los concretos bienes gananciales conformadores del patrimonio conjunto, ni sobre este; esto es, los cónyuges no son dueños de la mitad de los bienes comunes, sino que ambos son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, globalmente. Existe, pues, un patrimonio ganancial de titularidad compartida por los cónyuges, que carece de personalidad jurídica, no es sujeto, sino objeto del derecho; constituye un patrimonio separado distinto del patrimonio privativo de cada uno de los cónyuges, y que funciona como un régimen de comunidad de adquisiciones.
Por ello, cuando, se produce una aportación de un bien a favor de la sociedad de gananciales, no se produce la copropiedad del bien entre los cónyuges sobre una cuota determinada, no existe un proindiviso, sino que ambos cónyuges son titulares del total.
Al realizar el inventario de la sociedad de gananciales a los efectos de su liquidación tras su extinción, podemos encontrarnos que durante su vigencia se han comprado bienes (inmuebles o de cualquier clase), pero abonando la totalidad o una parte del precio de adquisición con dinero privativo de un cónyuge sin hacer reserva alguna sobre ello, como puede ser el capital que adquirió por herencia, o de una cuenta ahorro vivienda propia anterior al matrimonio, o que hagan aportaciones de bienes privativos a la sociedad de gananciales de otra naturaleza.
Surge entonces la duda si el cónyuge que hizo dichas aportaciones a la comunidad tiene derecho que se determine en el inventario un crédito contra la sociedad, y por ende que se recoja en su pasivo lo aportado.
Esta cuestión puede complicarse aún más, cuando se ha producido una separación de hecho previa a la disolución del matrimonio, sin haber extinguido la sociedad de gananciales mediante capitulaciones matrimoniales.
I.- DETERMINACION DE LA FECHA DE INICIO Y EXTINCION EN QUE DEBEN COMPUTARSE LAS APORTACIONES
Es importante determinar el inicio y la extinción del período en que hemos de tener en cuenta a efectos de confeccionar el inventario a liquidar, y por tanto las aportaciones a considerar.
La sociedad de gananciales se inicia, si no se han otorgado capitulaciones matrimoniales – 1326 del CC-, con el matrimonio -1345 del CC-, y recuerda la STS de 5 de abril de 2.022 que el momento de disolución de la sociedad de gananciales viene regulado en los artículos 95, 1392 y 1393 del código Civil, siendo en el caso de divorcio, separación o nulidad judicial el momento de la firmeza de la sentencia.
Esta misma sentencia, matizando el punto 3º del artículo 1393 del Código Civil, recuerda que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo, no se integran en la comunidad, bienes que, conforme a las reglas del régimen económico, serían gananciales, pero que han sido adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges sin aportación del otro.
A estos efectos, por separación duradera mutuamente consentida no debe equipararse a la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio, ni al dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio (STS 501/2019, de 27 de septiembre), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( STS 136/2020, de 2 de marzo, pero no se incluirán en el activo en estos casos separación de hecho seria y prolongada en el tiempo bienes a cuya adquisición no ha contribuido el otro cónyuge.
Conforme resulta del art. 95. párrafo 1º del Código Civil, la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial. Disolución que se produce «ipso iure», de pleno derecho, como establece el art. 1392.1º del Código Civil. Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado -art. 207.2 L.E.C.-.
Por ello, si no hay acuerdo entre los cónyuges sobre la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, entiendo que debería ser objeto de debate en la fase declarativa del procedimiento del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria ha atribuido por tanto a los Letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios competencia para conocer de la separación y divorcio de mutuo acuerdo, concurriendo los siguientes requisitos: que exista «mutuo acuerdo»; que hayan transcurrido tres meses desde su celebración (arts. 82.1 y 87 CC); y que no existan hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente que dependan de sus progenitores (art. 81.1 CC).
En estos casos también debe darse la posibilidad de discutir en la fase de inventario del procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales, la retroacción de los efectos de la extinción de la sociedad de gananciales.
II.- CRITERIO CIVIL SOBRE LA NATURALEZA DE LAS APORTACIONES DE UNO DE LOS CONYUGES A LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El pacto de atribución de carácter ganancial a bienes que pertenecían privativamente a un esposo está comprendido dentro del art. 1323 CC, que reconoce a los cónyuges para celebrar entre sí toda clase de contratos.
También en el ámbito de la sociedad de gananciales, el artículo 1361 del Código Civil presume gananciales todos los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges, pero debemos entender este precepto como una presunción de ganancialidad «iuris tantum», debiendo resolverse las situaciones dudosas a favor de la pertenencia del bien a la sociedad matrimonial por la «vis atractiva» de la ganancialidad -STS, a 22 de noviembre de 2022-.
No obstante, la aportación de bienes privativos a la sociedad de gananciales puede ser gratuita u onerosa. En el primer caso se integra en el activo de la sociedad de gananciales. En el segundo, nace un crédito a favor del aportante frente a la sociedad de gananciales, conservando su derecho al reintegro al momento de su liquidación.
El Tribunal Supremo considera que para que nazca el derecho de reintegro o reembolso a favor del aportante no es preciso establecer expresamente el carácter oneroso de la aportación, ya que no hay razón para presumir que sea gratuita si no se dispone que lo sea – STS 795/2021, de 22 de noviembre-.
Por el contrario, si no se ha dispuesto a título gratuito, ni se ha excluido el reintegro, la regla es que toda atribución real tiene su contrapartida obligacional y genera a favor del aportante un reintegro por el valor de lo aportado al tiempo de la aportación, valor que deberá actualizarse monetariamente al tiempo de la liquidación (tal como se establece reiteradamente en los arts. 1358, 1464 y 1398.2.ª CC).
En tal sentido la Sala Civil del TS, en la Sentencia de 22/11/2021, núm. 795/2021, desautoriza la presunción de un pacto de ganancialidad a partir de la simple aportación de un dinero privativo a la cuenta común o de la mera pasividad del cónyuge titular del dinero cuando se destina a la adquisición de otros bienes gananciales o a sufragar gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad de gananciales, por lo que, en principio, si no se pacta otra cosa, tiene derecho al reembolso o reintegro respectivamente previsto en los artículos 1.358 y 1.364 CC .
En el caso de la STS de 31 de enero de 2022, el Juzgado de Primera Instancia no incluyó un crédito a favor del esposo en el pasivo de la sociedad de gananciales, correspondiente a la indemnización cobrada como consecuencia de las lesiones que sufrió en un accidente de tráfico, y ese derecho de reembolso al que el esposo creía que tenía derecho, invocando el art. 1358 del CC, aunque no se hubiera efectuado una reserva de reembolso en el momento de la adquisición, fue objeto de este recurso de casación.
El TS en esta sentencia recuerda su doctrina sobre la procedencia del derecho de reembolso del dinero invertido en la adquisición de un bien ganancial aunque no se hubiera hecho reserva alguna en el momento de la adquisición ( sentencia del pleno 295/2019, de 27 mayo , seguida entre otras por las sentencias 415/2019, de 11 de julio , 138/2020, de 2 de marzo , y 591/2020, de 11 de noviembre), y señala que esta doctrina es aplicable aunque sea posterior al momento en que se adquirieron los bienes.
Y es que como señala el TS en esta sentencia de 31 de enero de 2022, y en anteriores – Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13.09.2017 y de 9.12.2021, la atribución del carácter ganancial al bien no convierte en ganancial al dinero empleado para su adquisición y debe reembolsarse el valor satisfecho a costa del caudal propio mediante el reintegro de su importe actualizado al tiempo de la liquidación si no se ha hecho efectivo con anterioridad ( arts. 1358 y 1398.3.ª CC).
III.- FORMULA DE ACTUALIZACIÓN DEL IMPORTE
El objeto del recurso de casación de la Sentencia núm. 224/2022, de 24 de marzo, queda circunscrito exclusivamente a resolver, en el marco de un procedimiento de liquidación de un régimen económico matrimonial de gananciales, la concreta fórmula de actualización del importe de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad en aplicación del art. 1398.3.ª del Código Civil, que determina que formará parte del pasivo de la sociedad de gananciales: El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.
La actualización de las cantidades abonadas debe llevarse a efecto mediante la aplicación del IPC, pues el dinero privativo de uno de los cónyuges empleado a satisfacer gastos a cargo de la sociedad constituye una deuda de valor, y tratarse aquel de un indicador que contempla la inflación producida y la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, de manera que su aplicación equilibra el valor nominal.
Esta forma de actualización es más específica y adecuada que atender al interés legal del dinero, en tanto en cuanto éste se utiliza como un sistema de liquidación de daños y perjuicios en el caso de mora, que es fijado en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, y que podrá ser revisado por el Gobierno atendiendo a la evolución de los tipos de interés de la Deuda Pública, según resulta del artículo 1 de la Ley 24/1984, de 29 de junio . Dicho interés, cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación, es el que, salvo estipulación en contrario, deberá pagarse por el deudor constituido legítimamente en mora, así como en los demás casos en que aquél sea exigible con arreglo a las Leyes (arts. 2 de dicha disposición general y 1108 CC ).
Ahora bien, si de poder adquisitivo se trata, el método de actualización del IPC fijado por el INE sobre el interés legal del dinero resulta más correcto.
Aunque no lo dice la sentencia, cabe entender que el criterio sería el mismo para los casos del art. 1397.3º del Código Civil que determina que forman parte del activo de la sociedad de gananciales el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste. Dentro de este grupo habrá que comprender los créditos por reembolsos para la adquisición de bienes privativos a costa del caudal común (arts. 1346, 1352 y 1358 CC); también los créditos nacidos de las mejoras de bienes privativos a cargo de fondos comunes o provenientes de la actividad de uno de los cónyuges (art. 1359), o los incrementos patrimoniales incorporados a la empresa de carácter privativo ( art. 1360 ).
La cuestión es si debe hacerse la actualización de oficio o ser rogada, pareciendo prudente y por el carácter dispositivo de la cuestión que se realice a petición de parte, y computar como día inicial de la actualización el momento probado de salida del patrimonio.
IV.- PRESUNCION DE GRATUIDAD PARA LA SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO
El Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados determina en el Artículo 7 punto 1 que son transmisiones patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas y en el punto 2 determina que “Se considerarán transmisiones patrimoniales a efectos de liquidación y pago del impuesto: B) Los excesos de adjudicación declarados, salvo los que surjan de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 821, 829, 1.056 (segundo) y 1.062 (primero) del Código Civil y Disposiciones de Derecho Foral, basadas en el mismo fundamento.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, en su sentencia de 3 de marzo de 2021, Nº de Recurso: 3983/2019, no presume que la aportación a la sociedad de gananciales sea onerosa.
Considera que fiscalmente se presume que las aportaciones son una operación sujeta al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, pero exenta, por aplicación de la exención del art. 45.I.B.3 TRLITP, pues no estamos en tales casos ante un negocio jurídico oneroso, que es la nota que caracteriza a las transmisiones patrimoniales sujetas al ITPO, art. 7.1.A del Real Decreto Legislativo 1/1993, «Son transmisiones patrimoniales sujetas: A) Las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas», y se trata, por tanto, de un supuesto no contemplado, ni sujeto, en este gravamen, tiene su encaje, en principio y sin perjuicio de lo que a continuación decimos, en «…cualquier otro negocio jurídico a título gratuito, «intervivos»», que constituye uno de los hechos imponibles del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, art. 3.1.b) de la Ley 29/1987.
Por tanto, la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo no está aplicando la actual doctrina de la Sala Civil en cuanto a la presunción de onerosidad de la aportación a la sociedad de gananciales por uno de los cónyuges, lo que determina que mantenga que, si no hay reserva del derecho de reembolso del aportante, queden sujetas al ITPO, pero exenta.
Pero esta sentencia es también importante en cuanto a la aclaración que efectúa de porqué las aportaciones sin contraprestación por un cónyuge de un bien privativo a su sociedad conyugal no están sujetas al Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
Señala la Sentencia núm. 295/2021, de 3 de marzo, del TS, Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, que la aportación gratuita de bienes privativos a la sociedad de gananciales, en modo alguno constituye una donación al otro cónyuge, sino que la destinataria del acto de disposición, la beneficiara de la aportación, es la sociedad de gananciales, esto es, el patrimonio separado que es la comunidad de gananciales. Ha de rechazarse, pues, que la aportación se haga a favor de persona física alguna; la aportación de un bien privativo realizada a favor del otro cónyuge constituye un negocio jurídico completamente distinto del que nos ocupa. No es, por tanto, un negocio entre los cónyuges; el bien aportado no llega a formar parte del patrimonio privativo del otro cónyuge -sin perjuicio del resultado de la liquidación de la sociedad de gananciales, y el posible beneficio indirecto fruto de la aportación -; es erróneo, por tanto, entender que el bien privativo aportado a la sociedad de gananciales pasa a ser copropiedad de ambos cónyuges.