Es fundamental en la sociedad que se transmita que los hijos tienen derecho a tener unos padres maduros, que resuelvan sus conflictos como adultos responsables y que en cualquier caso prioricen los intereses de los menores, y en esta pedagogía la labor del jurista, y del tribunal en sede ya judicial, es muy importante.
Los conflictos que se producen en el ámbito de la sanidad por los desacuerdos entre padres en situación de ruptura sobre los tratamientos médicos de sus hijos son cada vez más numerosos, y no sólo por la vacunación. Muy a menudo también por tratamientos psiquiátricos y psicológicos.
Es incluso frecuente que progenitores implicados en procesos judiciales de separación o divorcio se intenten aprovechar del proceso asistencial para su propio beneficio, que no siempre coincide con el interés del menor.
Los más afectados son los pediatras y los médicos de familia, pero también los profesionales de los servicios de Psiquiatría infantil y Psicología pediátrica. No en vano, una de las casuísticas más comunes es la de progenitores que exigen certificados médicos sobre la salud mental del menor que les resulten útiles para sus intereses en procesos de guarda y custodia de los niños.
Como regla general, cualquier intervención o tratamiento no urgente, incluso el psicológico de un menor debe ser consensuado por ambos progenitores en el ejercicio conjunto de la patria potestad (154, 156 y 162 del Código Civil – CC-).
El artículo 162 del Código Civil establece que, salvo en actos relativos a los derechos de la personalidad el hijo, los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados.
El artículo 156 del Código Civil, literalmente establece que:
“La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.
Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.
En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.
Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio”.
Conforme al anterior precepto la regla general es que, salvo urgente necesidad, si uno de los padres considera necesario que su hijo/a acuda a un profesional de la salud mental, por ejemplo, en primer lugar, deberá solicitar el consentimiento expreso del otro progenitor.
En cuanto a la atención psicológica vemos que se han introducido excepciones a la necesidad de consentimiento de ambos progenitores cuando se dictó sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor; o cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. En estos casos bastará el consentimiento del que es posible víctima de violencia de género o domestica para solicitar y obtener la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de 16 años, debiendo informar primero al otro progenitor.
Cabe incluso con arreglo a la Resolución de 2 de diciembre de 2021 de la Secretaría de estado de Igualdad – BOE 13 de diciembre-, obtener una acreditación administrativa de víctima de violencia de género sin que en la misma conste el victimario. Bastará el consentimiento de la víctima para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación.
Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.
Cuando se requiere el consentimiento de ambos progenitores, en caso de que el otro progenitor manifieste su oposición a la atención o asistencia psicológica propuesta, o simplemente no nos contesta, el representante/progenitor interesado, puede pedir autorización judicial para el tratamiento, pero con concreción de cual fuere este, acompañando dictamen o informes de salud que justifique la conveniencia o necesidad en interés del menor, que puede adjuntar a su solicitud en un procedimiento de jurisdicción voluntaria – 156, 158 y 163 del Código Civil, y 85, y 86/ 87 de la Ley 15/2015, que puede interponer sin abogado y procurador, salvo que se formule oposición por el otro progenitor, en cuyo caso se le requerirá dicha postulación – artículo 3.2 de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria-.
El Juez, después de escuchar a los progenitores y explorar al menor con suficiente madurez, y previo informe del Ministerio Fiscal en comparecencia, resolverá a quién le concede la facultad de decidir, si al padre o a la madre, siempre salvaguardando el interés superior del menor.
Centrándonos en el menor, conviene recordar los derechos del hijo en estas disputas.
Respecto de los menores de edad cabe seguir distinguiendo entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.
La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. La capacidad va unidad a la personalidad, de tal modo que todas las personas tienen capacidad jurídica. Pero no todas las personas pueden ejercitar esos derechos de la misma manera. Junto a la capacidad jurídica existe la capacidad de obrar, que determina la eficacia de los actos realizados por una persona y está vinculada a las condiciones que deben concurrir en ella para poder ejercitar tales derechos por sí misma.
La capacidad de obrar en los menores de edad no es plena, debe determinarse caso por caso.
El artículo 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y siempre en el interés superior del menor.
La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que tienen los padres sobre los hijos no emancipados, y la emancipación se alcanza por mayoría de edad (18 años), concesión de los que ejercen la patria potestad (16 año y que consienta, en escritura pública o comparecencia ante el encargado del Registro Civil y de be ser inscrita en este Registro -241 y 242 Código Civil-), y por concesión judicial.
El menor emancipado puede disponer de su persona y bienes casi como si fuera mayor pues la mayoría de edad sanitaria se ha establecido a los 16 años, y en cuanto a la disposición de sus bienes se mantiene las limitaciones del artículo 323 del Código Civil (no puede pedir préstamos, gravar o transmitir bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales ni bienes de extraordinario valor sin el consentimiento de sus padres, o en su defecto del tutor).
La Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo establece en su artículo 13 bis que, a partir de 16 años, no será requisito indispensable contar con el permiso de los representantes legales (padres, generalmente) para interrumpir el embarazo.
En principio conforme a la Ley General de Sanidad de 1986 la autorización del tratamiento la detentan los representantes del menor, que suelen ser los padres que no tienen suspendido el ejercicio de la patria potestad o no están privado de ella.
La Ley 41/2002, Reguladora de la Autonomía del Paciente, reformada en 2015, para aclarar el régimen legal de la capacidad del menor en relación con el tratamiento médico, establece en su artículo 9.3 lo siguiente:
“3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos: a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia. c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.
No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.”
Por tanto, el menor tiene dos derechos en relación con el tratamiento médico: a) El de expresar su opinión – ser oído- y que esta opinión sea tenida en cuenta en la resolución – el derecho a ser escuchado-, que a partir de la reforma de 2015 puede ser ejercido cuando tenga madurez suficiente y, en todo caso, a partir de los 12 años de edad; y b) el derecho a decidir acerca del tratamiento médico a partir de los 16 años de edad, salvo incluso respecto de los mayores de 16 años si el facultativo aprecia que no tiene madurez para ello porque entienda que no es capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención -9.3 c) en relación 9.4 Ley 41/2002-, ni cuando se trata de una situación de grave riesgo para su salud -art. 9.4 Ley 41/2002-.
En todo caso, la capacidad de decisión de los representantes legales o tutores del menor se encuentra limitada, ya que únicamente podrán decidir en beneficio o interés de su representado, y conforme al artículo 9.6 de la Ley de Autonomía del Paciente, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente.
No siempre prevalece el derecho a la vida o salud del menor. Puede ocurrir por el ejercicio de otros derechos fundamentales que se opte por otra opción.
Por ejemplo, los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa y de culto – artículo 16.1 de la Constitución-, y unos padres pueden optar por respetar la negativa del menor a recibir una transfusión de sangre –STC de Pleno 154/2002, de 18 de julio de 2002-.
En tales casos de que la decisión del representante no es la más acorde con la vida o salud del menor, el responsable médico debe ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
También el médico acudirá a la autoridad judicial en caso de discrepancia entre el menor de 16 años y sus padres, directamente o a través del Ministerio Fiscal, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
Finalizo este trabajo recordando que la Comisión de Deontología del Colegio de Médicos de Madrid, con el objetivo de abordar las situaciones de estrés, incluso de amenazas y denuncias, a las que se enfrentan los facultativos ante las dificultades de algunos padres en procesos de separación-divorcio, o ya divorciados, para ponerse de acuerdo en cuanto al tratamiento de sus hijos, elaboró y publicó en 2019 un Decálogo de recomendaciones, que es el siguiente:
- El médico debe centrarse en el mejor interés de los niños. Tiene obligación de notificar y derivar aquellos casos de sospecha de riesgo social por posible maltrato y/o negligencia.
- El médico no debe “identificarse” con un progenitor, sin escuchar la versión del otro. La actitud del médico debe ser neutral, libre de juicios personales.
- Los padres que mantienen la patria potestad tienen el derecho a la información sobre lo que les ocurre a sus hijos y a obtener un informe de salud si lo solicitan. Están también obligados a informarse entre sí sobre el contenido de la consulta realizada.
- Si el conflicto entre progenitores es conocido, todo lo que no sean revisiones pediátricas normales, tratamientos habituales o situación de urgencia, requiere del consentimiento de ambos. Esto incluye tratamientos relativos a la salud mental, no urgentes.
- En caso de que se sospeche gravedad en cualquier proceso médico (incluyendo el psicológico), prima el interés del menor y el profesional derivará a urgencias o al especialista para que sea valorado, aun sin el consentimiento de ambos padres.
- En casos de desacuerdo entre los padres, se escucharán ambas partes intentando llegar a una decisión que sea aceptada por todos. Si no es posible se planteará la mediación profesional y si ésta no es aceptada, los padres acudirán al juez.
- La historia clínica es un documento sobre el proceso de salud-enfermedad del paciente. Nada que no tenga relación con ello debe incorporarse
- Los comentarios subjetivos escritos en la historia son visibles por parte de todos los sanitarios y trabajadores sociales del SERMAS que accedan. Pueden usarse para registrar informaciones, opiniones o razones de terceros. Tendrán carácter confidencial y no podrán imprimirse.
- Sólo se deben hacer informes de salud para los titulares del derecho a la información clínica (pacientes, progenitores o representantes legales). Y son ellos los que definen el uso que pretendan dar a los mismos.
- Los niños deben ser escuchados siempre que sea posible y su interés debe priorizarse; el médico debe de velar porque la voz de los menores se oiga. Además, tratará de hacer ver a los padres que sus hijos deben de permanecer aislados del conflicto.