Cuando una autoridad pública localice o tenga conocimiento del paradero de un posible menor extranjero no acompañado deberá comunicarlo a la mayor brevedad a la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras del Cuerpo Nacional de Policía, así como a la correspondiente Delegación o Subdelegación del Gobierno y al Ministerio Fiscal.
Pueden darse dos situaciones, bien que no exista ninguna duda de que las autoridades se encuentra ante un menor de edad, o que exista una duda razonable acerca de su edad.
En el primer supuesto, cuando la minoría de edad sea manifiesta por razón de su documentación o de su apariencia física, el menor no acompañado será puesto a disposición de los servicios de protección de menores competentes, poniéndose tal hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal.
Los datos de identificación del menor serán inscritos en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados (el “Registro”) cuando el menor no acompañado no esté inscrito previamente.
Para el caso en que el menor esté ya inscrito en el Registro, se cotejará la reseña policial, que incluirá obligatoriamente la huella dactilar del menor no acompañado y una fotografía suya.
En el segundo escenario, es decir, cuando no sea del todo patente la minoría de edad, no siendo posible establecerla con total seguridad al no haber documentación acreditativa o por haber dudas sobre la veracidad de estos documentos, se considerará que el posible menor no acompañado está indocumentado y, por lo tanto, se iniciará el procedimiento de determinación de la edad.
Cabe señalar que el procedimiento de determinación de la edad se iniciaría siempre y cuando el posible menor no acompañado esté indocumentado o cuando, aun teniendo en su posesión documentación oficial expedida por su país de origen, esta incorpora datos contradictorios, tal y como se establece en el apartado sexto del capítulo II del Protocolo y en el artículo 35.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -LOEX-: En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
En esta materia debe tenerse en cuenta el Dictamen de iniciativa elaborado por el Comité Económico y Social Europeo sobre la protección de los menores migrantes no acompañados en Europa. Recuerda la prohibición absoluta de detener a menores, independientemente de su situación administrativa, y recuerda que supone una vulneración de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. Recuerda que todo MENA ha de ser atendido, a la mayor brevedad y hasta su mayoría de edad, por un tutor competente a quien se deberá informar de todas las decisiones adoptadas que le afecten, y que se le deberá prestar asistencia durante todo el procedimiento. Este tutor deberá estar siempre en disposición de intervenir en el interés del menor, sin que medie ningún conflicto de intereses con los servicios nacionales de protección de la infancia. El CESE recuerda que, en virtud del principio de «presunción de minoría de edad», un joven que se presente como menor se considerará como tal hasta que exista una sentencia firme. Invita a los Estados miembros a que evalúen la minoría de edad atendiendo a una serie de indicios, entre los que figuran en primer lugar las declaraciones del interesado, los documentos de registro civil presentados, las entrevistas realizadas al interesado por parte de profesionales competentes y, cuando corresponda, la verificación de la autenticidad de los documentos del registro civil. Dada la ausencia de fiabilidad real de las pruebas óseas, invita a que se ponga fin a las mismas definitivamente. El CESE considera que la falta de un medio de verificación fiable no justifica que se deban emplear medios que ofrecen una imprecisión contrastada. Recuerda también que debe aplicarse la presunción de validez de los documentos de registro civil extranjeros presentados por el joven que avalen su minoría de edad y que estos deben ser los primeros elementos que se tengan en cuenta para determinar la minoría de edad. Solamente una impugnación formal de la autenticidad del documento de registro civil presentado debería poder invertir la presunción de validez que se desprende del mismo.
Así, el procedimiento de verificación de la edad del migrante solo debería llevarse a cabo, en principio, cuando no posea documentos administrativos oficiales que demuestren su edad y en los casos en que existan dudas fundadas.
En este supuesto, es decir, cuando no sea posible establecer con total seguridad la minoría de edad, el Ministerio Fiscal será la autoridad responsable para tramitación y la determinación de la edad del posible menor no acompañado, para lo que adoptará las pruebas que considere oportunas y de necesidad.
El Ministerio Fiscal dispondrá, en el plazo más breve posible, la determinación de la edad del posible menor no acompañado, y para ello deberán colaborar las instituciones sanitarias oportunas, que, con carácter prioritario y urgente, realizarán las pruebas médicas necesarias, como dispone el artículo 35.3 de la LOEX.
El Ministerio Fiscal tiene la responsabilidad de ordenar la práctica de pruebas necesarias para la determinación de la edad, adoptándolas mediante acuerdo.
Las pruebas médicas concretas de determinación de la edad las realizará el personal médico, que determinará las pruebas adecuadas a practicar según las leyes de su ciencia.
Son diferentes las posibles pruebas médicas a realizar, que pueden llegar a ser acumulativas en caso de dudas excesivas. No son pruebas tasadas. La más comúnmente utilizada para determinar la edad es la del examen radiológico del carpo de la mano izquierda, aunque también se practica en menor medida una ortopantomografía dental.
De acuerdo con el Protocolo, el personal médico deberá seguir los criterios fijados en las “Conclusiones de la Jornada de Trabajo sobre Determinación Forense de la Edad de los MENA. Documento de Consenso de Buenas Prácticas entre los Institutos de Medicina Legal de España. En: Revista Española de Medicina Legal. 2011, Vol. 37, número 1, enero-marzo”: La estimación médica de la edad en un supuesto menor debe ser ordenada por la autoridad judicial o por el Ministerio Fiscal, y realizado preferentemente en un Instituto de Medicina. La determinación de la edad en menores no acompañados por medio de la estimación de la madurez ósea y la mineralización dental es un método sujeto a grandes márgenes de error. Sin embargo, en ausencia de otros elementos probatorios documentales y utilizada adecuadamente es la metodología más fiable de que se dispone.
La Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado, en su Nota Interna núm. 2/2018 “sobre seguimiento de los expedientes de revisión de los decretos de determinación de la edad de extranjeros indocumentados cuya minoría de edad no puede ser establecida con seguridad”, numera las siguientes pruebas: exploración física, entrevista y examen morfológico; examen radiológico del carpo de la mano izquierda; iii. ortopantomografía dental; y examen radiológico o TAC de la epífisis proximal de la clavícula.
Una vez obtenida esta radiografía del carpo de la mano izquierda, se utiliza el conocido como método de Greulich y Pyle para determinar la edad de la persona. Este método consiste en comparar la imagen de la radiografía obtenida del posible menor no acompañado con unas imágenes estándar incluidas en el Atlas Greulich y Pyle. Dichas imágenes estándar representan las radiografías del carpo de la media de la población a una determinada edad y con un determinado sexo, con lo que se podrá observar la maduración ósea media para diferentes edades y sexos.
Una vez obtenidos los resultados derivados de todas las pruebas médicas realizadas, se eleva un informe pericial al Ministerio Fiscal para que pueda concluir con la mayor exactitud y precisión posible la edad del posible menor no acompañado.
Con la información recibida, el Ministerio Fiscal determinará la edad mediante la emisión de un decreto que tendrá carácter cautelar y provisional, ya que podrá rectificar en caso de que existan nuevas pruebas que determinen la mayoría o la minoría de edad.
El decreto dictado por el Ministerio Fiscal no será directamente susceptible de recurso contencioso-administrativo. Por el contrario, sí será impugnable cualquier decisión dictada por las autoridades que se fundamente en la decisión del Ministerio Fiscal de considerar al posible menor no acompañado como un adulto.
En consecuencia, una vez dictado el decreto por el Ministerio Fiscal se considerará al posible menor no acompañado como mayor o menor de edad, con todas las implicaciones que de ello se derivan.
En particular, si se declarase la mayoría de edad, será considerado un adulto en situación irregular, con el riesgo de que se dicte una orden de expulsión (con su posterior ejecución) y su posible internamiento en un Centro de Internamiento de Extranjeros (como medida para asegurar la ejecución de la expulsión). Por el contrario, la determinación de la minoría de edad supondría su consideración como menor extranjero en situación de desamparo, con lo que la Administración competente seguiría asumiendo su tutela hasta que cumpliese la mayoría de edad, con lo que se evitaría la expulsión del territorio nacional.
CUESTIONES CONTROVERTIDAS EN EL CURSO DEL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA EDAD DE MENORES EXTRANJEROS
Una de las principales cuestiones controvertidas del proceso actual de determinación de la edad gira en torno a la metodología aplicable al centrarse básicamente en métodos médicos “intrusivos” que no alcanzan a concretar de forma precisa la edad de la persona sometida a este procedimiento.
Como dijimos, la prueba más utilizada para determinar la edad es el examen radiológico del carpo de la mano izquierda mediante el método de Greulich y Pyle. La principal crítica a este método (y, en general, a todas las pruebas médicas) consiste en que, como determina la Sentencia del Tribunal Supremo 3186/2013, de 17 de junio, “no da lugar a resultados que puedan considerarse absolutos y exactos sino que se trata de un método predictivo que necesariamente presenta desviaciones”.
Asimismo, tal y como hace referencia el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia, el Atlas Greulich y Pyle contiene modelos estándares elaborados a partir de las radiografías realizadas a niños de raza blanca en Estados Unidos y Europa, y no se habrían tomado en consideración las características éticas, sociales, culturales, nutricionales y medioambientales, que podrían tener una importante influencia en el desarrollo y madurez física y psíquica de la persona. Estas características, teniendo en cuenta el origen de la inmigración, podrían ser de vital importancia para determinar el desarrollo o la edad de la persona a la que se le someten las pruebas.
Otra de las críticas que recibe la radiografía carpal es que se trata de un método muy invasivo. El uso de la radiación puede conllevar un riesgo de efectos dañinos sobre la salud del posible menor no acompañado. Nótese adicionalmente que un método puede ser intrusivo no solo físicamente, sino también en función de su efecto psicológico, al invadir la intimidad del posible menor no acompañado a través del sometimiento de pruebas médicas en un entorno desconocido, sin que, en muchos supuestos, tenga conocimiento y/o esté informado de lo que está sucediendo o la finalidad de dichas pruebas. Consecuentemente, se deberá optar por aquellos métodos menos intrusivos ponderándolos con el grado de precisión.
Finalmente, una crítica añadida a la actual regulación del procedimiento de determinación de la edad consiste en que ni la LOEX, ni el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, ni la Resolución de 13 de octubre de 2014, de la Subsecretaría, por la que se publica el Acuerdo para la aprobación del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañado, regulan específicamente la asistencia letrada (y mucho menos la asistencia jurídica gratuita) para estos procesos.
Si bien es cierto que durante el procedimiento los posibles menores no acompañados deberían tener derecho a su propio abogado y a solicitar la asistencia jurídica gratuita, convendría valorar que, por ejemplo, el Protocolo regulase y garantizase la asistencia letrada al posible menor no acompañado desde su identificación, que debería evaluarse conjuntamente con la figura del tutor, ejercida por las correspondientes Administraciones competentes.
El Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley por la que se regula el procedimiento de evaluación de la edad.
El contenido del Anteproyecto es esencialmente el de regular el procedimiento de determinación de la edad con arreglo a principios y criterios que coinciden en lo sustancial con los propuestos en el artículo. En definitiva, el procedimiento multidisciplinar y holístico se consagraría como la regla básica para la determinación de la edad en el futuro, una vez que se adopte y entre en vigor la Ley a la que se refiere el Anteproyecto.
La principal modificación propuesta por el Anteproyecto se centra en su artículo primero que modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil (la “LEC”) y en su artículo segundo que modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.
Concretamente, en el artículo primero del Anteproyecto se modifican los artículos 748, 749, 750 y 753 de la LEC y se introduce un nuevo capítulo V bis titulado “Del procedimiento de evaluación de la edad” dentro del título I del libro IV.
Las modificaciones de los artículos 748, 749, 750 y 753 de la LEC regulan el procedimiento de evaluación de la edad en el ámbito de los procesos especiales (artículo 748), determinan la intervención del Ministerio Fiscal en todos los procedimientos (artículo 749), la preceptiva asistencia letrada y de quien asuma la representación legal de la persona cuya edad es objeto de evaluación, funciones de defensa y representación, que no podrán recaer en una misma persona para evitar conflictos de intereses (artículo 750), y se establece el carácter preferente del procedimiento (artículo 753).
El Pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó el 30 de marzo de 2023 por unanimidad los informes sobre el anteproyecto de Ley por el que se regula el procedimiento de evaluación de la edad y sobre el anteproyecto de ley orgánica, complementario del anterior, por el que se modifica la LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
Se resumen a continuación algunas de las consideraciones contenidas en los dos dictámenes:
Evaluación de la edad
En términos generales, el informe valora de forma positiva la regulación de un procedimiento jurisdiccional específico para la determinación de la edad de los menores, pues supone una garantía en relación con la tutela del interés superior del menor y de los derechos de los que éste es titular. Asimismo, considera acertada la atribución de la competencia para tramitar este proceso a los órganos de la jurisdicción civil, pues la edad no sólo forma parte del derecho a la identidad de la persona, sino que es un elemento que integra el estado civil.
Exposición de Motivos y denominación de la norma proyectada. Varias de las recomendaciones que recoge el dictamen se refieren a la Exposición de Motivos del anteproyecto y a la conveniencia de precisar o ampliar las justificaciones contenidas en la misma. En este sentido, el informe aprobado por el Pleno del CGPJ aconseja incluir una explicación que justifique el modelo de procedimiento jurisdiccional que se propone para determinar la edad de los menores, así como su naturaleza civil, el marco normativo que contendrá su regulación y la incorporación a esta última de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo. La importancia de incluir esta explicación de forma expresa radica en la especial vulnerabilidad de las personas a las que se dirige este nuevo procedimiento, especialmente en los casos de menores extranjeros no acompañados.
Del mismo modo, el informe advierte de la conveniencia de que la Exposición de Motivos aclare el alcance del objeto del procedimiento. Señala que la descripción que hace del mismo (“este procedimiento tiene por objeto la determinación legal de la edad de las personas cuya mayoría o minoría de edad es desconocida”) podría llevar a entender que su objeto es más amplio del que deriva de la situación jurídica que da lugar al procedimiento mismo: aquella en la que se encuentran los menores extranjeros no acompañados que acceden al territorio español y respecto de los cuales es necesario determinar su edad con el fin de hacerles beneficiarios o no del régimen asistencial y, en general, del régimen que se deriva tanto de la ley de extranjería como del ordenamiento jurídico español en su conjunto.
El nuevo procedimiento, de hecho, se constituye como un instrumento procesal para la determinación de la edad de la persona tanto a efectos de extranjería como a cualesquiera otro, incluidos los del orden penal.
La concreción del alcance del objeto del procedimiento es relevante también por cuanto al estar diseñado como un procedimiento autónomo, puede dar lugar a un solapamiento de competencias y atribuciones. El informe señala que no queda clara en la Exposición de Motivos la relación entre el nuevo procedimiento y los distintos procedimientos y actuaciones realizadas en los distintos ámbitos en los que es necesario determinar la edad, especialmente cuando se trata de la esfera penal, en la que el juez instructor debe decidir sobre las medidas que procede adoptar respecto de los extranjeros investigados por la presunta comisión de algún delito y en la que la competencia, cuando se trata de menores de edad, recae sobre el Juzgado de Menores.
Respecto a la denominación de la futura ley, el CGPJ recomienda sustituir el término “evaluación”, que alude a la acción de evaluar, señalar el valor de algo, por el término “determinación”, que se utiliza a lo largo del articulado y cuyo significado se acerca más a la definición del objeto de la ley, que es fijar la concreta edad del individuo.
Carga de trabajo de los juzgados del orden Civil. El informe advierte de la necesidad de que la Memoria de Análisis de Impacto Normativo (MAIN) valore el aumento de la carga de trabajo que la regulación de este nuevo procedimiento va a suponer para los órganos del orden Civil y de que promueva “la adopción de las medidas necesarias para paliar el efecto de esta nueva atribución competencial en la parca estructura organizativa de la jurisdicción y en sus limitados medios personales y materiales”.
La MAIN del anteproyecto, según señala el informe, se limita a afirmar, sin aportar datos numéricos que avalen esta conclusión, que la carga de trabajo podrá asumirse por los órganos judiciales sin incremento de los recursos humanos y sin incremento de los gastos de personal pues el número de procedimientos existente en la actualidad es asumido por el Ministerio Fiscal sin aumento de los medios personales y materiales. El dictamen advierte de que las actuaciones procesales que deberán practicar los órganos judiciales son de diversa índole y no en todas ellas es necesaria la intervención del fiscal.
Estructura del procedimiento y principio de celeridad. El dictamen aprobado por el Pleno del CGPJ recomienda reconsiderar la estructura del nuevo procedimiento tendiendo en la medida de lo posible a la concentración de los actos procesales -especialmente los trámites de la comparecencia inicial y de la vista-, como fórmula para garantizar la efectividad del principio esencial de celeridad que debe guiar el procedimiento. El informe recuerda que este principio no se agota con la mera declaración del carácter preferente y urgente del procedimiento ni con el establecimiento de plazos breves para el cumplimiento de los distintos trámites previstos, plazos que, en algunos casos, como por ejemplo en la comparecencia de medidas provisionales dos días después de haberse presentado la solicitud de determinación de la edad, son poco realistas e imposibles de cumplir.
Protección de datos y cualificación profesional. El informe considera positivo que el articulado del anteproyecto plasme los principios rectores del procedimiento, tal y como exigen los organismos internacionales y conforme también a la doctrina jurisprudencial. Así, el art. 781 quater recoge el principio del interés superior del menor; el principio de la presunción de la minoría de edad; el de celeridad del procedimiento y su carácter urgente; el principio de audiencia y el principio del consentimiento para la realización de las pruebas necesarias para la determinación de la edad.
Pese a estar plasmados con suficiente amplitud, el informe considera incompleto el elenco y sugiere incluir el principio de confidencialidad y el derecho de protección de datos personales, de gran importancia cuando se trata de menores y de datos personales especialmente sensibles, y el principio de cualificación de los profesionales que participen en el procedimiento de determinación de la edad, en garantía del resultado de la evaluación.
En cuanto al principio de presunción de minoría de edad, el dictamen señala que el articulado debería especificar el sustrato fáctico, es decir, las circunstancias de hecho en las que este principio es aplicable, así como cuál ha ¡de ser su proyección. La presunción de minoría de edad debe aplicarse cuando existen dudas sobre la edad y la documentación que la acredite bien es inexistente o ha sido objeto de impugnación y debe proyectarse en todos los ámbitos y regímenes jurídicos (civil, penal y administrativo), orientando la actuación de las autoridades, organismo, entidades públicas y órganos judiciales.
Asimismo, como elemento que contribuya a una mejor interpretación de la ley y a su correcta aplicación, se recomienda incluir el enunciado de los principios rectores en la Exposición de Motivos.
Atribución de la competencia objetiva y territorial. En relación con la atribución de la competencia por razón de la materia (contenida en el art. 781), se advierte del error en que incurre el anteproyecto, que atribuye la competencia a los “Juzgados de Familia” cuando debía encomendarla a los Juzgados de Primera Instancia con competencia en materia de Familia. La categoría “juzgados de familia”, aclara el informe, no responde a una configuración orgánica sino a una atribución de competencias específicas; los juzgados de familia son, de hecho, juzgados de primera instancia especializados.
Por otra parte, el dictamen aprobado por el Pleno aconseja reconsiderar la conexión que determina la competencia territorial en favor de un órgano judicial u otro. El anteproyecto atribuye la competencia territorial atendiendo al lugar donde se halla la persona cuya edad debe determinarse, criterio conforme al cual no será posible garantizar en todos los casos el correcto desarrollo del proceso, máxime cuando el órgano competente se encuentre en una localidad pequeña sin las estructuras administrativas necesarias para la práctica de las actuaciones procesales con la celeridad que se requiere.
Se propone que la competencia territorial la determine el lugar en el que se encuentra la entidad pública o de protección bajo cuya guarda ha quedado la persona objeto del proceso, normalmente capitales de provincia o localidades con estructuras administrativas amplias.
Práctica de pruebas médicas. El informe valora de forma positiva la incorporación de los criterios jurisprudenciales en la regulación de la realización de pruebas médicas para la determinación de la edad. En este sentido, considera oportuna la exigencia de consentimiento informado, la expresa alusión a la dignidad de la persona y a la prohibición de realización de pruebas que supongan un riesgo para la salud, que comporten desnudos integrales, exploraciones genitales u otras pruebas médicas especialmente invasivas.
Respecto a esta cuestión el informe recomienda que se contemple la posibilidad de que las partes y el Ministerio Fiscal puedan solicitar la práctica de esta prueba pericial, de modo que no esté única y exclusivamente en manos del juez.
Modificación de la ley de responsabilidad penal de los menores
El dictamen aprobado por el Pleno cuestiona la reforma contenida en este segundo anteproyecto, complementario del anterior y cuya finalidad es regular en una norma con rango de ley orgánica el procedimiento de determinación de la edad de la persona detenida por la presunta participación en un hecho delictivo que alegue su minoría de edad y esté indocumentada. El informe se muestra crítico tanto por la ausencia de justificación de la reforma como desde el punto de vista de la atribución de la competencia a los Juzgados de Menores.
El informe señala que, basándose en el principio de presunción de la minoría de edad, el anteproyecto ve como única opción posible atribuir la competencia para determinar la edad de los detenidos a los Juzgados de Menores; y como único procedimiento posible, el diseñado en el anteproyecto de evaluación de la edad.
En este sentido, cuestiona que el prelegislador no descienda a examinar otras alternativas, como la consistente en mantener la competencia del juez de instrucción, articulando para ello las actuaciones procesales que sean necesarias para determinar la edad del investigado, esté detenido o no. Un sistema alternativo que sería respetuoso con el principio de presunción de minoría de edad, así como con el resto de los principios que rigen el procedimiento de determinación de la edad (superior interés del menor, audiencia y consentimiento, celeridad, cualificación de los profesionales, confidencialidad, protección de datos y revisión judicial de la decisión). La inhibición en favor de la jurisdicción de menores se produciría, en todo caso, una vez se determine que el investigado es menor de edad.
El dictamen advierte también de que la atribución de la competencia para la determinación de la edad al juez de menores presenta dificultades prácticas, como por ejemplo la dificultad de determinar la competencia territorial o la de conciliar la tramitación del procedimiento con los plazos de detención.
https://www.mjusticia.gob.es/es/AreaTematica/ActividadLegislativa/Documents/APL%20procedimiento%20evaluacion%20de%20la%20edad.pdf
https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/El-Pleno-del-CGPJ-aprueba-por-unanimidad-el-informe-al-anteproyecto-de-ley-que-regula-el-procedimiento-para-la-determinacion-de-la-edad
https://www.interior.gob.es/opencms/ca/servicios-al-ciudadano/tramites-y-gestiones/extranjeria/regimen-general/menores-extranjeros/