I.- TODAS LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD TIENEN CAPACIDAD
La Ley 8/21, de 2 de junio se sustenta en el art. 12 de la Convención que reconoce que todas las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica. Esto significa que la persona con discapacidad es titular de derechos y que su protección la brinda el ordenamiento jurídico. Esa capacidad jurídica le permite actuar en el tráfico jurídico, lo que posibilita que puedan ser propietarias, heredar bienes, controlar sus asuntos económicos o tener acceso a préstamos, hipotecas, etc. y a no ser privadas de sus bienes de manera arbitraria. Por tanto, el Estado no puede negar a las personas con discapacidad su capacidad jurídica, sino que deben proporcionarles apoyos para su ejercicio, es decir, para que puedan tomar decisiones.
Esto conlleva dos consecuencias:
A) A partir de la nueva ley no puede declararse incapaz a una persona o modificar su capacidad por medio de una resolución judicial, porque todas las personas tienen capacidad jurídica. En definitiva, los apoyos serán los necesarios para ejercitar los derechos en condiciones de igualdad con los demás.
B) las personas con discapacidad mayores de edad no pueden estar sometidas a tutela (o patria potestad prorrogada o rehabilitada) porque conllevan la sustitución de la persona por otra y se trata de preservar la capacidad jurídica y autonomía de la persona en todo lo que resulte posible, por medio de apoyos.
II,- MEDIDAS DE APOYO
a) Las medidas voluntarias son las que establece la propia persona con discapacidad o en previsión de que pueda tenerla en el futuro.
La persona con discapacidad sin mengua de su seguridad podrá “hacerse su traje a medida con las debidas garantías” pues como señala el artículo 255 del Código Civil: “Podrá también establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestar apoyo, o la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará conforme a lo dispuesto en el artículo 249. Asimismo, podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportuno, las salvaguardas necesarias para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.”
Estas medidas se establecen ante notario. Cuando se establece una medida voluntaria ante notario se debe proporcionar a la persona los ajustes que necesite para que se pueda expresar adecuada y libremente. Por ejemplo, el notario puede pedir informes médicos, que le acompañe una persona de confianza o de referencia, o que la persona pueda utilizar sistemas aumentativos y alternativos, braille, pictogramas o documentos redactados en «lectura fácil».
Las medidas voluntarias pueden tener un contenido amplio. Así, se pueden establecer medidas de apoyo relativas a la persona o bienes, régimen de actuación, órganos de control, etc. También se pueden establecer garantías sobre el momento en que deban entrar en vigor esas previsiones (por ejemplo, el dictamen de un médico de confianza que determine el progreso de la enfermedad a un punto que impida el autogobierno). Ante situaciones de abuso o influencias indebidas por parte del prestador de los apoyos, los familiares legitimados podrán acudir al juez para pedir que cese el apoyo designado.
En el caso de poderes preventivos habrá de estarse a lo expresamente previsto por la persona.
El Notario, como autoridad, velará por el establecimiento de las debidas salvaguardias que garanticen el respeto a la voluntad preferencias y deseos de la persona y eviten el abuso, el conflicto de intereses o la influencia indebida.
También el notario debe comprobar en el momento de prestar el consentimiento la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad o aptitud de la persona con discapacidad y emitirá el “juicio de capacidad, comprensión o discernimiento” que es una de las funciones de mayor trascendencia que el notario realiza en aras a conferir seguridad jurídica al negocio que se formaliza a través del instrumento público.
En cuanto a la publicidad, para garantizar respeto a los derechos fundamentales de la persona con discapacidad, incluida su intimidad y la protección de sus datos personales, se inscribirán en todo caso los judiciales, y optativo las voluntarias, en el Registro Civil, con publicidad restringida – arts. 4, 72, 77 y 84 de la Ley 20/2021-.
Finalmente, el articulo 255 reitera la primacía de las medidas voluntarias, pues dispone que: “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.”
b) Las medidas judiciales, como su nombre indica, solo puede acordarlas un juez. Esencialmente, la medida judicial de apoyo es la curatela.
La curatela es una medida judicial de apoyo de carácter subsidiario, es decir, que se deberá adoptar a falta de otra medida de apoyo que resulte suficiente para la persona con discapacidad, ya sea porque la haya establecido ante el notario o porque exista una guarda de hecho que cubra adecuadamente sus necesidades.
El curador solo tendrá facultades de representación de la persona de manera excepcional y para los aspectos concretos que se establezcan judicialmente. La representación total opera como excepción redoblada. Cuando la curatela sea representativa el curador debe pedir autorización judicial en los supuestos establecidos en el art. 287 CC, y que le afecten conforme a la resolución judicial.
La persona puede haber designado a su propio curador ante notario, o haber excluido a algunas personas de dicho cargo; el juez debe respetar esa voluntad, salvo decisión motivada que le lleve a apartarse de ella en los supuestos establecidos en la ley (art. 272 CC). También la propia persona puede determinar notarialmente que alguien en concreto designe a su curador.
Pueden ser curadores las personas mayores de edad que el juez considere aptas para su función. También las fundaciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines esté la promoción de la autonomía y asistencia a personas con discapacidad.
La ley prevé que pueda haber más de un curador y corresponde al juez establecer el modo de funcionamiento de la curatela en estos casos (salvo que lo haya previsto la propia persona). Cuando pueda haber conflictos de intereses entre la persona con discapacidad y su curador se puede nombrar un defensor judicial.
El curador que se desempeñe de manera inadecuada puede ser removido (sustituido) y durante la tramitación del oportuno expediente también se ha de nombrar a la persona un defensor judicial.
El curador debe informar al juez cada cierto tiempo, normalmente cada año, sobre su actuación. A esto se llama rendición periódica de cuentas, sin perjuicio de otros informes que adicionalmente se le puedan solicitar por el juez o el fiscal.
c) La guarda de hecho
La reforma supone un cambio importante con relación a esta institución, considerándola la regulación como una institución de apoyo estable más que no precisa de una investidura judicial.
El antecedente de la nueva regulación está en la Ley 41/2003 en que permitiría al guardador de hecho la constitución de un patrimonio protegido en determinadas circunstancias; la conocida como Ley de Dependencia 39/2006, que permite realizar al guardador los trámites de su solicitud; y la modificación llevada a cabo en el Código Civil por la Ley 26/2015 sobre Protección a la Infancia y la Adolescencia, que le dotó de mayor contenido.
La guarda de hecho en la nueva regulación (arts. 263 a 267 CC) se configura como una figura de carácter subsidiario: el nuevo artículo 263 CC exige que para su subsistencia es necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las mismas no se estén aplicando de forma eficaz. Este es un requisito importante en la práctica, ya que nos obligará a investigar mediante consultas al Registro Civil e interrogatorio a los interesados, si existen medidas de apoyo ya establecidas para el afectado por la guarda de hecho. Piénsese que el apoyo designado voluntaria o judicialmente puede que no sea el que conviva y se ocupe de las cuestiones asistenciales de la persona con discapacidad.
Por el contrario, si hay medidas, pero no están funcionando eficazmente, podrían continuar en el desempeño de su función. Nos encontramos muchas veces en la práctica que los apoderados designados han perdido sus facultades, como por ejemplo cónyuges que se han apoderado recíprocamente y que ambos se encuentran en una situación de deterioro cognitivo que les impediría ser el apoyo del otro; o en los casos, frecuentes también, en que los padres han sido el apoyo de su hijo con discapacidad hasta su fallecimiento (normalmente a través del mecanismo de la patria potestad prorrogada) y, al fallecer ambos, son acogidos por un hermano, que no realiza ningún trámite adicional para su designación como apoyo (tutor en la nomenclatura antigua).
Por otra parte, en la práctica, el carácter informal de esta figura va a provocar problemas en cuanto a la determinación de su título de legitimación, el ámbito de las facultades del guardador y el tipo de apoyo que el mismo podrá desplegar.
El artículo 264 CC solo regula la función representativa del guardador de hecho, de la que dice ser excepcional, en coherencia con toda la regulación sobre el ejercicio de su capacidad por las personas con discapacidad. Por lo tanto, si la actuación representativa es la excepción, la regla general será la actuación asistencial. De manera que el guardador de hecho podrá ser un apoyo asistencia o representativo, siendo -en principio- este último excepcional.
Decimos que “en principio “porque una cosa es la intención del legislador y otra la confrontación de ésta con la realidad, y es que si tenemos en cuenta que la figura del guardador de hecho está muy extendida en la práctica y que son numerosos los casos en que el guardado no tiene el discernimiento suficiente para tomar sus propias decisiones, no nos queda más remedio que vaticinar que -en contra del espíritu de la ley- puede que la guarda de hecho representativa no acabe siendo tan excepcional como el legislador aspira.
Las facultades del guardador de hecho pueden abarcar cualquier entorno de la esfera personal o patrimonial de la persona con discapacidad, si bien necesitará autorización judicial expresa para los mismos actos que el curador representativo enumerados en el artículo 287 CC.
Si se actúa de modo asistencial, en realidad, se está acompañando a la persona con discapacidad, y es ella la que actúa.
El que la reforma haya eliminado que solo sean válidos los actos realizados por el guardador de hecho que redunden en utilidad del guardado, merece una valoración positiva: de un lado, porque la exigencia de la utilidad introducía incertidumbre sobre la eficacia del negocio realizado, que produciría la inmediata exclusión del tráfico jurídico de la persona con discapacidad; y del otro, porque el concepto del mejor interés para la persona con discapacidad ha sido sustituido por el respeto a sus deseos y preferencias en línea con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, instrumento hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006.
El guardador de hecho de la persona con discapacidad puede actuar en diversos ámbitos: para pedir una plaza en un centro de día, en un centro ocupacional, una prestación o ayuda económica, sacar dinero de la cuenta corriente para atender sus necesidades, etc.
Ahora bien, el guardador necesita autorización judicial en unos supuestos concretos recogidos en el art. 287 CC porque pueden comprometer a la persona debido a su trascendencia personal o familiar o por resultar el acto de especial importancia económica o complejidad, o cuando deba actuar en representación de la persona.
La ampliación de las facultades del guardador es la mayor aportación de esta nueva regulación porque va a permitir llevar a cabo labores de representación sin necesidad de acudir a ningún procedimiento general de determinación de apoyos.
Habitualmente, la situación de guardador de hecho funcionaba con toda normalidad, salvo cuando era necesario realizar alguna actuación que requería una actuación representativa en la que no podía actuar la persona con discapacidad, como en casos de actos de disposición de inmuebles, actuaciones financieras etc. En estos casos, no había más remedio que acudir a un procedimiento de incapacitación judicial y nombramiento de un tutor. Ahora, con la guarda de hecho, se permitiría que, acreditada la situación ante el Juez, éste autorizara la realización de uno o varios actos representativos, sin necesidad de acudir al procedimiento más ambicioso de toda una determinación de apoyos, ganando en sencillez y celeridad.
Con la nueva regulación, el guardador de hecho podrá seguir desempeñando su papel en muchos ámbitos sin necesidad de exhibir ningún título, porque no se suela exigir o sea notoria en la práctica. Pero en otros actos será necesario acreditar su condición de guardador para el desempeño de sus facultades. En todo caso, dependerá también de si se actúa con facultades asistenciales o representativas.
Salvo los casos del artículo 287, si se actúa de modo asistencial, en realidad, se está acompañando a la persona con discapacidad, y es ella la actúa, sin perjuicio de los apoyos del guardador de hecho, por lo tanto entendemos que no debe existir en estos casos ningún título habilitante, sea cual sea el ámbito de la actuación. Ahora el título habilitante es la propia Ley
El art. 287 CC tiene un contenido muy similar al antiguo art. 271 CC previsto para la tutela e incluye entre otros, enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. Renunciar derechos, aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades, hacer gastos extraordinarios en los bienes, dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza. Curiosamente no se remite al art. 289 CC que impone una aprobación judicial a posteriori de la partición de la herencia consentida por el curador representativo. La verdad es que no hay razón para admitirlo en un caso y no en otro.
III.- CUESTIONES COMUNES A LAS MEDIDAS DE APOYO
La persona de apoyo debe:
-Respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, es decir, ha de contar con la opinión de la persona y respetarla. Por tanto, no puede sustituirla ni suplantarla, decidiendo en su lugar, salvo de forma excepcional (en estos casos se dice que el apoyo
es representativo).
-Informar a la persona y ayudarle a tomar decisiones propias.
-Intentar que la persona necesite menos apoyo en el futuro.
-No influir en la persona de manera interesada.
-No abusar o aprovecharse de ella.
El artículo 249 del CC señala que: La autoridad judicial podrá dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera. Y el art. 250 del CC que cualquier medida de apoyo voluntaria podrá ir acompañada de las salvaguardas necesarias para garantizar en todo momento y ante cualquier circunstancia el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.
El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad también reconoce que los individuos que necesitan apoyos para tomar sus decisiones pueden ponerse en una situación de alto riesgo de abusos. Por lo que, el párrafo 4 del Artículo 12 requiere poner en marcha medidas de seguridad para prevenirlo.
El apoyo a la toma decisiones y a la salvaguardia deben ir codo a codo, pero cuando la toma de decisiones por sustitución no puede considerarse una salvaguardia, las cuestiones que surgen son: ¿Cómo proteger a las personas con discapacidad intelectual e impedir el abuso sin ser paternalista y respetando el principio de autonomía? ¿Cuáles son las salvaguardias adecuadas en el modelo de la toma de decisiones con apoyo?
¿Que ocurre en los casos de la intervención del estado a fin de evitar violaciones de los derechos humanos, que determinan como la institucionalización, tratamiento u hospitalización forzada o no voluntaria?.
Sigue sin aprobarse una ley orgánica que regule de forma adecuada, completa y garantista los ingresos involuntarios. ,
No es posible ingresar a ninguna persona sin su consentimiento en un establecimiento cerrado, porque dicho internamiento, cualquiera que sea su finalidad (terapéutica o asistencial) implica siempre una privación de libertad, que debe ser decidida por el propio afectado y, si éste no está en condiciones de discernimiento, por el juez en su beneficio: se trata de una decisión de carácter personalísimo, que no puede ser adoptada por sus familiares, ni siquiera, ejerciendo de apoyo de esa persona, salvo que ella misma lo hubiera previsto como posible.
Y esto no es así, porque lo diga el art. 763 LEC, sino porque es una exigencia constitucional, que deriva de la consagración en el art, 17 CE del derecho fundamental a la libertad personal.
Un ingreso involuntario no es lo mismo que una incapacitación. El ingreso involuntario consiste en ingresar a una persona en un centro psiquiátrico o asistencial sin su consentimiento, mientras que la incapacitación era un procedimiento judicial por el que se le privaba a la persona de su capacidad de obrar, en el anterior sistema, que distinguía entre capacidad jurídica y capacidad de obrar.
El ingreso involuntario psiquiátrico o asistencial es una medida que depende del criterio médico o técnico asistencial, y requiere siempre una autorización judicial.
La autorización judicial será previa al ingreso involuntario excepto en casos de ingresos de urgencia, donde el o la responsable del ingreso en el centro médico tendrá 24 horas para informar al juzgado. Los internamientos no voluntarios en residencias que también se rigen por el artículo 763 LEC. El juzgado tiene un plazo de 72 horas para ratificar o no el ingreso involuntario desde que este llega a conocimiento del tribunal. De acuerdo con el criterio del Tribunal Constitucional -SSTC de 16 de julio de 2012, 182/2015, 13/2016, y 34/2016 de 29 de febrero, los plazos deben computarse desde que se recibe la comunicación del hospital en el Decanato, o desde que le es notificado al juzgado directamente el internamiento.
El artículo 763 de la LEC tenía que haber sido revisado tras las Sentencias 131 y 132 del 2010 del Tribunal Constitucional, que constató la inconstitucionalidad de las previsiones sobre el internamiento forzoso al carecer la norma de la condición de Ley Orgánica; no obstante, la sentencia no declaró su nulidad para evitar un indeseable vacío legal y porque la sentencia no cuestionaba el contenido material del precepto, sólo el aspecto formal. La tacha de inconstitucionalidad fue subsanada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que en su art. 2.3 dotó de carácter orgánico al citado art. 763.
Por la Fiscalía se dictó la Circular 2/2017, de 6 de julio, sobre el ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores.
Por último, el cauce ordinario que se prevé para establecer judicialmente medidas de apoyo y nombrar curador a las personas con discapacidad es a través del cauce de Jurisdicción Voluntaria, cuando no se presente oposición a la provisión de medidas judiciales de apoyo. En caso de formularse oposición en el previo expediente de Jurisdicción Voluntaria, se aplica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
IV.- FISCAL DE SALA COORDINADOR DE LOS SERVICIOS ESPECIALIZADOS EN LA PROTECCIÓN DE PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y ATENCIÓN A LOS MAYORES
Por Real Decreto 255/2019, de 12 de abril, en la Fiscalía General del Estado se creó la figura del Fiscal de Sala Coordinador de los servicios especializados en la protección de personas con discapacidad y atención a los mayores.
La Fiscal de Sala Coordinadora de los servicios especializados en la protección de las personas con discapacidad y atención a los mayores, María José Segarra Crespo. La Fiscalía cuenta con una red de fiscales especialistas desplegada por todo el territorio nacional que desarrollan estas funciones tuitivas y de protección.
Las funciones tuitivas o de protección del Ministerio Fiscal y las modalidades de intervención para la defensa de los derechos de este sector de población vulnerable: remover obstáculos que impidan el acceso a recursos, interesar resoluciones administrativas de reconocimiento de derechos, resolver conflictos burocráticos, o remitir a las autoridades administrativas los asuntos que precisen de su amparo, entre otras.
Para ello la Fiscalía incoa las llamadas Diligencias Preprocesales, a fin de conocer las circunstancias de las posibles situaciones de desamparo de personas mayores o con discapacidad que se ponen en conocimiento a través de servicios sociales, de ciudadanos/as y de asociaciones y ONGs con las que tiene suscritos convenios de colaboración, como Cruz Roja o Cermi. Tras las averiguaciones oportunas, en que tiene la potestad de requerir el auxilio de las autoridades, funcionarios, organismo y particulares, las diligencias pueden concluir con solicitud de intervención sanitaria o social, demanda de evaluación de la capacidad de autogobierno u otras.
Destaca la incoación de diligencias preprocesales civiles para especial seguimiento de la situación de las residencias.
V.- CONCLUSIONES DE LAS JORNADAS DE FISCALES ESPECIALISTAS DE LAS SECCIONES DE ATENCIÓN A PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y MAYORES, CELEBRADAS EN MADRID LOS DÍAS 27 Y 28 DE SEPTIEMBRE DE 2021
Los días 27 y 28 de septiembre de 2021 se celebraron unas Jornadas de Fiscales especialistas, marcadas por la entrada en vigor el pasado 3 de septiembre de la Ley 8/2020, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que adapta y desarrolla los principios de la Convención de la Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Las cuestiones abordadas en las jornadas de especialistas del mes de septiembre de 2021 tuvieron un contenido más extenso que el que se refleja en este escrito de conclusiones. La razón fundamental de no incluir otros aspectos, también de indudable interés, es que se entiende preciso acometer su estudio en profundidad por medio de instrumentos más idóneos como son una nueva Instrucción y Circular en la materia. Tampoco hay que olvidar la necesidad de acomodar anteriores Instrucciones y Circulares y demás instrumentos de la FGE a la nueva legislación que exigen, además, un imperioso cambio de terminología.
El deber de información al público
– Se recuerda a las/los Sras./es fiscales que se encuentran vigentes las disposiciones del Manual de buenas prácticas del Ministerio Fiscal en la protección a las personas con discapacidad y apoyos, en la aplicación de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, elaborado en septiembre 2010, en relación con el derecho a la información de las personas con discapacidad y sus familias en las dependencias de las fiscalías.
– Las secciones especializadas deben disponer de un sistema debidamente publicitado de atención a las visitas de particulares y profesionales, que permita que el fiscal sea accesible y cercano para la sociedad, las personas con discapacidad y sus allegados. Las/los Sras./es fiscales procurarán instruir a los funcionarios encargados del servicio de atención a las personas con discapacidad sobre el alcance de la importante reforma en esta materia para que puedan atender y orientar adecuadamente a los usuarios del mismo, a fin de hacerles partícipes en la consecución de los objetivos de la reforma.
– Específicamente en relación con la persona con discapacidad, se atenderá a que la información sea clara y suficiente y con los ajustes que precise, conforme al art. 7 bis LJV, con particular atención a su derecho de defensa.
– Se recuerda que, fruto del convenio de colaboración con la confederación Plena Inclusión, firmado por la FGE el 9 de septiembre de 2021, se encuentra a disposición de las secciones especializadas documentación informativa que puede serle proporcionada a las familias.
– Podrá asimismo informarse desde las oficinas de las fiscalías a los familiares con legitimación sobre la posibilidad de solicitar por sí mismos las medidas de apoyo que pretendan ejercer, mediante la utilización de formularios conforme al artículo art. 14.3 LJV.
- Trascendencia de la reforma introducida por la Ley 8/21 en la tramitación de las diligencias preprocesales
– Las diligencias preprocesales resultan idóneas para acometer el estudio individualizado sobre la procedencia de promover acciones tendentes a proveer los apoyos que pueda precisar una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, ya sea en el ámbito personal como el patrimonial.
También es la herramienta apropiada para estudiar la revisión de las medidas acordadas conforme a la legislación anterior. Igualmente servirán para recabar información sobre el ejercicio de las medidas de apoyo legales o judiciales de que ya se disponga (párrafo segundo del art. 270 CC), así como para conocer de los obstáculos que el guardador de hecho pueda encontrar para el correcto desarrollo de sus funciones.
2.1 Tramitación y objeto de las diligencias preprocesales
– Aquellas diligencias preprocesales, ya sean de nueva incoación, ya se encuentren en tramitación, cuyo objeto sea la procedencia de promover acciones tendentes a proveer los apoyos que pueda precisar una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica, deberán ir dirigidas a apreciar la necesidad de instituir un apoyo judicial con carácter estable, por insuficiencia o ineficacia del medio social y familiar para prestárselos de manera informal mediante una guarda de hecho.
También deberán valorar la intensidad de los apoyos, dado que estos habrán de ser proporcionados y adaptados a las circunstancias de la persona, para lo cual se recabará información multidisciplinar.
– En el caso de las diligencias que se encuentren en tramitación, será necesario ampliar la información que hayan facilitado los parientes y allegados acerca de las razones por las que hayan acudido a la fiscalía para solicitar las concretas medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de una persona. Para ello puede ser útil ofrecer la cumplimentación de un modelo facilitado por la propia fiscalía con cuantos datos sean imprescindibles para justificar la solicitud de medidas judiciales de apoyo.
– La promoción de la autonomía personal es un objetivo de la reforma legal por lo que el estudio de cómo llevar a cabo los apoyos de la persona o en qué facetas debemos consolidar o potenciar sus habilidades, requiere el concurso multidisciplinar en los términos de los arts. 759.1.3º LEC y 42 bis b)1 LJV: Asimismo, la autoridad judicial podrá ordenar antes de la comparecencia un dictamen pericial, cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso.
– En el marco de estas diligencias, tal como se exige tras la entrada en vigor de la Ley 8/21, se deberán recabar informes de diferentes ámbitos:
– Los informes médicos podrán ser solicitados a los facultativos que atiendan ordinariamente a la persona.
– Los informes periciales se recabarán del médico forense o del Instituto de Medicina Legal y, especialmente, de los equipos multidisciplinares allí donde se vayan constituyendo.
Sus objetivos principales serán:
a) La descripción de la discapacidad de carácter psíquico que le afecte. En ningún caso, el informe pericial incluirá un juicio sobre la capacidad de la persona, al haber sido suprimido el art. 200 CC, conforme al principio de igual capacidad jurídica consagrado en el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad.
b) La especificación de los ámbitos que resultan afectados por la discapacidad de la persona, que sugieren la necesidad de apoyo en relación con el acto/actos de que se trate para el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.
– La información sociofamiliar deberá ser recabada de la unidad de trabajo social, si se encuentra adscrita a la fiscalía, o perteneciente a los servicios autonómicos, provinciales o municipales competentes, o bien acudiendo a entidades del Tercer Sector debidamente acreditadas (DA 1ª Ley 8/21).
En su defecto, o en caso de demoras previsibles, podrán los fiscales recabar estos datos de forma directa de los parientes próximos, allegados o podrán ser facilitados por los propios afectados.
Dicha información puede ser inicialmente suficiente para adoptar la resolución que proceda en el seno de las diligencias preprocesales, aun cuando el art. 42 bis b) LJV exige aportar dicho informe social con el escrito de promoción del expediente de jurisdicción voluntaria (no así expresamente el art. 757 LEC).
Esto, se hará sin perjuicio de aportar el informe sociofamiliar con posterioridad, pero siempre antes de la propia comparecencia o, en su defecto, mediante la oportuna citación de los trabajadores sociales. Se trata de evitar la dilación y los perjuicios a la persona con discapacidad que pudiera provenir de su demora.
– Es imprescindible que cada fiscalía, en su ámbito territorial, conozca cuales sean los recursos existentes para dirigir la solicitud a la unidad de trabajo social que corresponda, ya se disponga como adscritos a fiscalía y juzgados, o pertenezcan a los servicios autonómicos, provinciales o municipales competentes, pudiendo acudir también a entidades del Tercer Sector debidamente acreditadas (DA 1ª Ley 8/21), evitando dilaciones o rechazos.
2.2 Finalización y notificación de las diligencias preprocesales
– Las diligencias finalizarán con el decreto de conclusión, en el que se acordará, bien la interposición de solicitud ante el juzgado competente, bien el archivo por no acreditarse la necesidad de medidas de apoyo (por extensión del contenido del art. 757.2 LEC sobre la postura del Ministerio Fiscal).
El decreto deberá ser en todo caso motivado, acorde con las exigencias constitucionales de concreción en el fondo y claridad en la forma. En el caso de que se promuevan acciones judiciales se deberá poner especial cuidado en verificar cual sea el domicilio actual de la persona con discapacidad a fin de formular la pretensión oportuna ante el juzgado competente.
a) La decisión de presentar acciones judiciales para proveer los apoyos a la capacidad jurídica que pueda precisar una persona deberá cumplir con la adecuada valoración de la exigencia legal de necesidad y proporcionalidad de los apoyos que se soliciten, con expresa concreción de los actos en los que se precisan dichos apoyos y su intensidad: si son de carácter asistencial o representativo y en qué facetas o ámbitos concretos se deberán producir.
b) Cuando en las diligencias se tenga conocimiento de la necesidad de articular medidas de salvaguarda o control sobre una guarda de hecho, ya sea para prevenir posibles conflictos de intereses, ya sea para garantizar el debido respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona, se concluirán las diligencias y se instará el oportuno expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 265 CC y 52 LJV).
c) Las diligencias preprocesales (se hayan incoado o no con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 8/21) serán archivadas si de las diligencias practicadas y/o de las circunstancias actuales se advera la existencia de apoyo familiar y/o guardador de hecho que ejerzan los apoyos al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona de forma adecuada.
d) En el seno de estas diligencias también se podrá tomar conocimiento de los obstáculos que el guardador pueda encontrar para el correcto desarrollo de sus funciones de administración ordinaria, poniendo en marcha las iniciativas oportunas para facilitar dicho ejercicio.
De este modo, una vía podría ser la de hacer constar en el decreto de archivo de las diligencias el carácter ordinario del acto obstaculizado, pudiendo el guardador hacer uso del mismo como entienda oportuno. Otra vía por explorar pudiera ser la de instar la incoación de un expediente de jurisdicción voluntaria (art. 265 CC) para propiciar una resolución judicial.
– El decreto que ponga fin a las diligencias, debe ser notificado a aquellos que pusieron en conocimiento de la fiscalía los hechos que dieron lugar a su incoación, así como a la persona a quien se refiere la solicitud de medidas de apoyo o establecimiento de salvaguardas, objeto de las diligencias.
– Se procurará que el decreto de conclusión sea notificado a la persona con discapacidad en formato de “lectura fácil”, sin perjuicio del resto de ajustes previstos en el art. 7 bis LJV, ya mencionado supra.
– El decreto de archivo deberá incorporar la información a los familiares con legitimación, de la posibilidad de solicitar por sí mismos las medidas de apoyo que consideren necesarias.
- La nueva figura de la guarda de hecho en la reforma llevada a cabo por la Ley 8/21.
– La ley dota a la guarda de hecho de su propio régimen jurídico, por lo que no precisa de investidura judicial formal. En consecuencia, no procede ni la incoación de diligencias preprocesales ni la solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de guardador de hecho.
– También contiene un mandato de desjudicialización (artículo 255 CC in fine) “razonable” que pasa por asumir con naturalidad que las facultades de actuación no vienen dadas por una resolución judicial, sino directamente de la ley.
Igual que debemos alejarnos de una mimética sustitución de tutelas por curatelas representativas, también ha de evitarse una remisión generalizada hacia las guardas de hecho sin el debido estudio de la realidad sociofamiliar de cada persona con discapacidad. Ello nos permitirá hacer el balance necesario, atendiendo a la intensidad del apoyo que precisa, evaluando la suficiencia de la guarda de hecho para dar esa cobertura, sin sustraernos a la situación actual en cada población en la que resida la persona, y a la propia implementación social de la reforma.
3.1 Actos del guardador de hecho que no precisan autorización judicial
– No precisarán de ninguna autorización judicial aquellos actos para los que el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar (art. 264.3 CC).
La determinación de cuales sean estos actos dependerá del caso concreto, por lo que resulta necesario tener en cuenta el contexto personal, su modo de vida, ingresos (atender al “histórico bancario” puede resultar revelador a esos efectos), etc.
– Las posibles actuaciones en las que el guardador de hecho puede ejercer su función como medida de apoyo, pueden concretarse en otros numerosos contextos: peticiones de recursos sociales, pensiones, plazas residenciales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en centros de educación o formación profesional, entre otras, solicitudes a los bancos, etc.
– La función del guardador tiene reconocimiento en otros entornos. En el ámbito de la salud el guardador de hecho se encuentra asimilado al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho” (arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, apartado 7.7 del Real Decreto 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del sistema nacional de salud y el procedimiento para su actualización).
.- Las peticiones de auxilio a las FFCCSE por parte de guardadores de hecho ante agitaciones, incidentes, altercados familiares de la persona con discapacidad o trastorno mental, tienen amparo en el marco del art. 11.1 LO 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
3.2 Acreditación de la guarda de hecho
– Una de las cuestiones que puede resultar en ocasiones comprometida es la acreditación de ser el guardador de hecho, lo que puede hacerse por diferentes medios: mediante el libro de familia cuando de un familiar se trate, como a través de documentación “periférica” (sanitaria, asistencial, administrativa, doméstica, etc.) que refleje dicha condición.
Los modelos de declaración responsable de guarda de hecho elaborados por la administración al efecto de cursar las peticiones de reconocimiento de la situación de dependencia, pueden ser un modelo a seguir.
En cualquier caso, resulta de extraordinaria relevancia el hecho de convivir con el guardado. La acreditación de este extremo podrá hacerse mediante las distintas pruebas documentales (certificado de empadronamiento u otros que acrediten la convivencia), testificales, etc.
La condición de vulnerabilidad de la persona que recibe el apoyo derivada de las limitaciones en el ejercicio de su capacidad jurídica, podrá hacerse mediante la exhibición de las correspondientes certificaciones administrativas, certificados médicos o informes sociales expresivos de la discapacidad intelectual o del desarrollo, o trastornos de salud mental que presente la persona, y su incidencia en la capacidad de decisión.
Otra posibilidad de acreditar ante organismos públicos y privados dicha relación, será la propia voluntad de la persona (siempre que pueda expresarla), manifestada ante notario reconociendo al guardador de hecho mediante un acta de notoriedad, u otorgándole poderes.
También se ha de tener en cuenta la eventualidad de que una guarda de hecho pueda ser objeto de anotación preventiva registral (art. 40 de la Ley 20/2011, de 21 de Julio, del Registro Civil). Aunque dicha anotación no tiene valor probatorio, puede ser de utilidad. La guarda de hecho que por alguna decisión judicial haya tenido acceso al Registro (por ejemplo, al establecer salvaguardias judiciales), informa de su existencia en un determinado momento.
En el mismo sentido, realizado un proceso de revisión de medida que concluya en el archivo de una tutela, curatela o patria potestad prorrogada o rehabilitada, acordadas con anterioridad a la reforma, por entenderse ahora suficiente y adecuada para la persona la guarda de hecho, dicha resolución constituirá un título acreditativo extraordinario sobre esta institución, así como la propia sentencia que en su día las constituyó.
– Es preciso un cambio de mentalidad y de actitudes, al que puede contribuir la fiscalía desde una posición activa y didáctica con las personas con discapacidad y sus entornos, ante situaciones que dificulten el despegue de la institución de la guarda de hecho.
3.3 Actos que precisan autorización judicial y salvaguardas al ejercicio de la guarda de hecho
– Ocasional y excepcionalmente, es posible que el guardador de hecho tenga que acudir al juzgado para solicitar una autorización judicial (supuestos previstos en el art. 287 CC), pero se tratará de un expediente que concluya sin dejar al guardador y guardado anclados al juzgado de modo permanente.
– Los supuestos de guardas de hecho que sugieran la necesidad de establecer salvaguardias, por percibirse cierta insuficiencia o posibilidad de generar en un futuro, más o menos inmediato, colisión de intereses, precisan intervención judicial. Esta es una necesidad que es trasunto del art. 13.4 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Ello supone generar una guarda de hecho que no se constituye, pero sí se reconoce y se le dota de cierta estabilidad mediante controles periódicos que, evidentemente conllevarán una continuidad del mismo juzgado en el seguimiento, conforme se desprende del art. 265 CC.
3.4. Interpretación del último párrafo del art. 250 CC
La guarda de hecho también puede ser institucional; privada o pública y puede coexistir con una guarda de familiar o allegado.
En ocasiones, sin embargo, falta ese mínimo apoyo externo personal.
Generalmente, la guarda institucional se produce cuando la persona necesitada se encuentra ingresada en un centro (residencia para personas con discapacidad, residencias para personas mayores, casas-hogar, etc).
En estos centros, sean públicos o privados, es la dirección de los mismos la que asume la guarda de la persona y se convierte en garante de que se respeten sus derechos y se le presten los cuidados que le son debidos.
Esta obligación surge, tanto del correspondiente contrato de servicios (formalizado generalmente con el guardador de hecho con quien concurre), como de las disposiciones legales, tanto de ámbito estatal, como las específicas de la Comunidad Autónoma en que radique el centro. En caso de discrepancia sobre asuntos relevantes entre los guardadores personales y los guardadores institucionales, cuando coexisten habrá que acudir al juez para dirimir el conflicto (ex art. 265 CC).
En el caso de que no exista familiar o allegado que ejerza la guarda de hecho que concurra con la asistencia de la institución en la que esté ingresado o la persona contratada para asistirle en su faceta personal, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el último párrafo del art. 250 CC: “No podrán ejercer ninguna de las medidas de apoyo quienes, en virtud de una relación contractual, presten servicios asistenciales, residenciales o de naturaleza análoga a la persona que precisa el apoyo”. De comprobarse la existencia de una situación de hecho que contravenga lo dispuesto en el indicado art. 250 CC, deberán instituirse las salvaguardias necesarias o constituir el apoyo judicial que proceda. Por tanto, los/las Sres./as fiscales de las secciones especializadas actuarán para evitar la consolidación de situaciones que vulneren esta prohibición legal.
- Régimen transitorio de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica
4.1. Disposición transitoria 5ª de la Ley 8/2021. Revisión de las medidas ya acordadas.
Recoge dicha disposición que: “Las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. La revisión de las medidas deberá producirse en el plazo máximo de un año desde dicha solicitud.
Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años”.
4.1.1 Legitimación y revisión de oficio
– Prevé la disposición una doble legitimación y un doble plazo: i) caso de instarse por los particulares, el juzgador tiene un plazo de un año desde que se presente su solicitud para proceder a la revisión de las medidas, ii) si no existe solicitud de parte, corresponde la iniciativa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal con expreso mandato de que se lleve a cabo en el plazo de tres años desde el día 3 de septiembre de 2021 (fecha de entrada en vigor de la citada ley).
– El carácter improrrogable del plazo de tres años afecta al Ministerio Fiscal y al juez, lo que obliga a realizar una tarea de identificación –preferiblemente conjunta- del número de procedimientos afectados a fin de evitar que queden situaciones sin haber sido revisadas en plazo.
– Es aconsejable aprovechar el traslado que nos dé el juzgado en cualquiera de los procedimientos afectados por la revisión, o pieza separada de los mismos (normalmente será en las rendiciones de cuentas anuales de tutores) para emitir el informe interesado e instar por otrosí que se proceda a incoar el correspondiente expediente de jurisdicción voluntaria para llevar a cabo la revisión de las medidas establecidas previamente en la resolución donde se modificó la capacidad de una persona con discapacidad (arts. 42 bis c] LJV).
En ese mismo otrosí se indicarán los testimonios de aquellos otros procedimientos que sobre la persona se hayan tramitado y que sea de interés disponer de los mismos en el expediente de revisión.
– Debe atenderse a la naturaleza del traslado y a su necesidad o urgencia. Así, no deberán producirse retrasos en la resolución del algún expediente abierto que puedan perjudicar a la persona afectada, so pretexto de una revisión (por ejemplo, enajenación de un bien inmueble).
Otro momento de interés en el que se puede plantear, bien la necesidad de revisión de sentencia, bien la de interposición de recurso (apelación o casación, en su caso) es el que se refiere a la notificación de la sentencia.
4.1.2. Competencia territorial
– La ley es clara en la competencia territorial para la revisión de las medidas acordadas judicialmente en favor del domicilio actual de la persona con discapacidad (art. 42 bis c] 2 LJV).
Por tanto, si constara que el domicilio de la persona con discapacidad se ha modificado y, en consecuencia, el juez que dictó la sentencia que se debería revisar, ha perdido la competencia conforme al criterio del art. 42 bis c) 2 LJV, se omitirá la emisión del informe interesado en la pieza de rendición de cuentas. Simultáneamente se interesará su remisión al juzgado competente por razón del nuevo domicilio de la persona con discapacidad, con testimonio del procedimiento principal y de aquellos otros imprescindibles para resolver.
4.1.3. Tramitación de la revisión de las medidas vigentes
– El procedimiento se sustanciará por los trámites del expediente de jurisdicción voluntaria regulado dentro del Tít. II, Cap. III bis, art. 42 bis c) LJV, tanto si la medida se ha dictado en sentencia, dentro del marco de un proceso contencioso (art. 761 LEC), como por auto en un expediente de jurisdicción voluntaria.
En el marco de dicho expediente se realizará conforme al art. 42 bis c) LJV: i) la petición o incorporación de dictamen pericial cuando el juez «lo considere necesario»; ii) la entrevista con la persona con discapacidad, iii) “aquellas otras actuaciones que considere necesarias”; iv) y finalmente nos remite al art. 42 bis b) L.J.V para recabar informe de las entidades allí referidas. Sin embargo, parece aconsejable que, tratándose de la primera revisión en adecuación a la reforma legal, el Ministerio Fiscal aporte junto a su escrito instando la revisión, o cuando se le dé traslado para dictaminar sobre la misma, solicite que se incorporen los siguientes informes tales como:
1) Dictamen pericial de profesionales especializados en los ámbitos social y sanitario. La referencia amplia del art. 42 bis b).2 LJV sugiere la posibilidad de acudir al informe del facultativo que esté tratando a la persona cuyos apoyos se pretenden revisar, siendo probablemente esta la persona que nos pueda facilitar de forma más concreta los apoyos que precise actualmente la persona. En su defecto, se solicitará al médico forense.
2) El informe social, que podrá interesarse a los trabajadores sociales del lugar de residencia de la persona; al trabajador social de la institución sociosanitaria donde pueda estar residiendo, o a cualesquiera otros recursos que puedan realizar dicho informe, ya sean servicios autonómicos, provinciales o municipales, pudiendo también recurrir a las entidades del Tercer Sector de Acción Social (DAª 1ª).
3) En el caso de que se pueda prever un apoyo menos intenso para la persona, podrá recabarse informe de la entidad pública o de entidad del Tercer Sector (DAª 1ª), para que informen sobre las alternativas de apoyo existentes y que puedan ser aplicadas al caso a revisar. Esta diligencia se recoge como facultativa de la autoridad judicial (art. 42 bis c] 3 LJV).
4) Podrá interesarse la citación, para ser oídas, de las personas que puedan estar prestando los apoyos, así como la del cónyuge o pareja de hecho, en su caso, ascendientes, descendientes, hermanos o allegados de la persona con discapacidad, con la finalidad de conocer el día a día de ésta.
Esta actuación que se propone, resulta más exigente que la prevista en estrictos términos legales. Sin embargo, se trata de una actuación preparatoria precisamente concebida para favorecer el acto más importante de la revisión: la entrevista.
4.1.4 Intervención de la persona con discapacidad: entrevista y postulación
La entrevista judicial de la persona con discapacidad constituye el acto central del expediente iniciado para la revisión de medidas de apoyo y supone una garantía para el afectado en cuanto que permite acceder a la voluntad, deseos y preferencias de la persona (art. 249 CC). Será idóneo que el/la fiscal esté presente y participe activamente en la misma.
Dicha participación permitirá igualmente velar porque se adopten las adaptaciones del procedimiento que dicha persona necesite conforme el mandato de los arts. 7 bis LEC y 7 bis LJV.
De forma excepcional y en defecto de su activa presencia, el/la fiscal deberá disponer de la grabación de la entrevista judicial y dejará interesado por escrito, a modo de cuestionario previo, cuando se le notifique la citación para su práctica, aquellos aspectos sobre los que deban versar sus manifestaciones.
Es posible que antes de la revisión de la sentencia vigente, la persona con necesidad de medidas de apoyo se haya dirigido a un notario y establecido de forma voluntaria dichas medidas mediante el otorgamiento de un poder notarial o la constitución de una autocuratela. En tal caso el procedimiento de revisión irá dirigido a verificar la suficiencia de dichos apoyos, o a constituirlos conforme a dicha voluntad expresada, o en su caso adoptar medidas supletorias o complementarias de acuerdo con lo previsto en los arts. 255 in fine y 272 CC, o prescindir de ellas y adoptar las que fueran necesarias (artículo 272 CC párrafo segundo). Se instará del LAJ, si no lo hubiere hecho, que pida certificación de las medidas de apoyo inscritas conforme a lo dispuesto (art. 42 bis b] 2 LJV).
Conviene recordar que la propia persona con discapacidad está legitimada para interesar la revisión de la medida. Para el supuesto de que la persona, debidamente informada, reclame un abogado, el/la fiscal podrá interesar el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita mediante resolución motivada (art. 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita y art. 1.2 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre, de Igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad). Esta solución no se predica solo de los procedimientos de revisión, sino que se extiende a otros incoados a instancia del Ministerio Fiscal.
En todo caso, si se prevé que la persona con discapacidad no va actuar con su propia defensa y representación se pedirá que se le nombre defensor judicial, quien actuará por medio de abogado y procurador.
4.1.5 Contenido de los Informes del fiscal en los procedimientos de revisión
– La/el fiscal siempre solicitará en los expedientes de revisión que se deje sin efecto cualquier pronunciamiento sobre la modificación de la capacidad de la persona, exigiéndose para la cancelación de asientos registrales una decisión judicial que así lo ordene. Para ello deberá atenderse al contenido de las precedentes resoluciones judiciales.
– Otros posibles contenidos con ocasión de la revisión pueden ser:
1) Determinar la necesidad de constituir apoyos judiciales mediante una curatela. Se fijarán, en tal caso, los actos concretos para los que se precisa asistencia y aquellos en los que puede actuar el curador en representación de la persona con discapacidad, cuando excepcionalmente se precise.
2) Determinar, en su caso, la innecesariedad de apoyos judiciales por existir una guarda de hecho que atiende adecuadamente las necesidades de la persona con discapacidad.
3) Fijar los controles que deben llevarse a cabo y plazos para ello. Estos podrán ser distintos dependiendo de si el apoyo afecta solo al ámbito personal o también patrimonial, en el que puede ser más adecuado un seguimiento más estrecho.
4) Fijar en qué plazo (como máximo 6 años) se debe llevar a cabo la nueva revisión de las medidas establecidas; en defecto del cual regirá el plazo de tres años dispuesto en el art. 268 CC.
5) Podrá interesarse el cambio de la persona encargada de prestar los apoyos, en relación con la que estaba nombrada como tutora o curadora. Así, cuando se acredite que otra persona está actuando de manera adecuada como guardador de hecho, o cuando se considere que otra persona, a tenor de los informes previos, va a prestar un mejor apoyo a la persona con discapacidad, podrá procederse a la nueva designación. No es preciso acudir a un segundo procedimiento, conforme a los arts. 44 y 45 LJV.
6) El fiscal, a la hora de proponer a alguien para que asuma el apoyo, deberá velar porque se atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona.
5.2. Disposición transitoria 6ª de la Ley 8/2021. Procesos en tramitación
Dice esta disposición que “Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estén tramitando a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán por lo dispuesto en ella, especialmente en lo que se refiere al contenido de la sentencia, conservando en todo caso su validez las actuaciones que se hubieran practicado hasta ese momento”.
– El Preámbulo de la ley señala que la reforma procesal es ambiciosa y “opta por el cauce de jurisdicción voluntaria de manera preferente (…) sin perjuicio de que el procedimiento se transforme en uno contradictorio”. Cabe plantearse si los procedimientos judiciales en curso deben seguir como contradictorios o continuar por los trámites de la jurisdicción voluntaria.
Argumentos que abogarían a favor de que se transformen en expedientes de jurisdicción voluntaria son: la subsidiariedad del procedimiento contradictorio, la riqueza y sencillez de la jurisdicción voluntaria, o la dificultad de conciliar una posible falta de oposición con el carácter contradictorio del procedimiento verbal.
Sin embargo, el legislador no ha previsto expresamente el retorno desde el procedimiento contencioso a la jurisdicción voluntaria. La DT6ª se refiere a la necesidad de que la sentencia adecúe su contenido a lo dispuesto en la ley, con validez de lo actuado hasta el momento de su entrada en vigor, resolución judicial que no cabe en la jurisdicción voluntaria. También existe la previsión legal de que, en un procedimiento de nulidad, separación o divorcio, se pueda dictar sentencia sobre medidas de apoyo para hijos mayores de dieciséis años con arreglo a lo dispuesto en la LEC (art. 91 CC), por lo que no siempre tiene carácter preferente la jurisdicción voluntaria.
En base a todo ello, podemos concluir que los procedimientos verbales en curso deben mantenerse en el cauce procedimental abierto, pero enriqueciéndolos, para que puedan acoger el nuevo espíritu de la ley.
Así, se deben incorporar todas las garantías para la participación efectiva de la persona con discapacidad que contiene el nuevo art. 7 bis LEC.
Será preciso un complemento probatorio de acuerdo con el nuevo contenido que se exige a la sentencia de provisión judicial de apoyos.
La autoridad judicial tiene a su disposición la posibilidad que le brinda el art. 752.1, inciso último LEC, para acordar de oficio las pruebas que estime pertinentes (facultad que el fiscal puede instar).
El recurso a las diligencias finales del art. 435 LEC del procedimiento ordinario, puede permitir una interpretación extensiva al procedimiento verbal, habida cuenta el tenor de la DTª6ª.
– En la segunda instancia y toda vez que el art. 759.4 LEC determina que se deben practicar las pruebas recogidas en el art. 759.1 LEC, debemos solicitar traslado, si no lo hace la Sala de oficio, a fin de acomodar nuestra petición a la nueva legislación, tal y como se ha realizado en el caso de la sentencia 589/21 del Pleno de la Sala Civil, de fecha ocho de septiembre de 2021.
– Se interesará el archivo, instando a la parte a ejercer su pretensión conforme a la nueva legislación, o incoando de oficio, en su caso, la revisión de la sentencia donde se modificó la capacidad de la persona, cuando el objeto del procedimiento sea:
- Supuestos en los que se ha pedido privación de la patria potestad prorrogada o rehabilitada.
- Supuestos en los que se ha solicitado la remoción del cargo de tutor.
- Supuestos en los que se ha solicitado la excusa del tutor y nombramiento de un nuevo tutor.
- Supuestos en los que se haya iniciado un procedimiento de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de tutor por no haberse hecho dicho nombramiento en la sentencia.
Finalizamos esta aportación, amigo lector, agradeciéndole el tiempo que haya dedicado a su lectura, y si alguna aportación desea hacer Vd., puede remitirla a litigiosdepareja@gmail.com.