En un caso de modificación de medidas, en la demanda se solicita la extinción de la pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre, pues alcanzando la mayoría de edad, han decidido pasar a convivir con el padre, y se suplica también dejar sin efecto el uso de la vivienda donde convivían tales hijas con la madre, que era de la sociedad de gananciales, y consiguientemente – equivocadamente- se pide en la misma demanda la modificación de la sentencia de separación, cuando tales medidas estaban vigentes en la sentencia del posterior divorcio. En este error se centra la contestación de la demanda oponiéndose a la modificación, pues tales medidas de la sentencia de separación ya no están vigentes.
¿Cabe subsanar la demanda tras la contestación?
De los artículos 412 y 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC- se deduce que en cuanto a medidas dispositivas la pretensión objeto del procedimiento debe quedar fijada con la demanda, contestación y en su caso reconvención y contestación de esta (principio de prohibición de la «mutatio libelli» del artículo 412 de la LEC).
La pretensión dispositiva para las partes, como es la pensión compensatoria, queda individualizada cuando se concretan los sujetos demandantes y demandados, el objeto y la causa de pedir.
El objeto que ha de permanecer invariable a lo largo del proceso en virtud de la litispendencia, no estando autorizada modificaciones sustanciales del mismo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias que si se permiten en los artículos 412.2 y 426 de la LEC.
No exise una definición legal de lo que se entiende por variación sustancial de la demanda, pero conforme a pronunciamientos de los tribunales podemos decir que es aquella que “afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda” introduciendo con ello “un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión”
El concepto de “variación sustancial” de la demanda no está definido en nuestra normativa, salvo en cuanto a lo que establecen los artículos 400 y 412.1 de la LEC.
Desde el punto de vista de la actuación del tribunal, la congruencia procesal es compatible con el principio “iura novit curia”, que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos (sentencias y autos) a las alegaciones jurídicas de las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son estas las aplicables al caso, siempre respetando la neutralidad del magistrado en los aspectos disponibles del litigio, y los elementos sustanciales del juicio postulados por las partes (causa de pedir y pretensión).
Y en los procedimientos de familia también hay que tener en cuenta la indisponibilidad del objeto del proceso -art. 751 LEC-, y el artículo 752 de la LEC que establece diversas excepciones a las reglas generales establecidas en materia probatoria por la ley para la generalidad de los procesos civiles.
En particular, se confiere al órgano jurisdiccional la facultad de decretar de oficio la práctica de cuantas pruebas estime pertinentes (art. 752.1 párrafo segundo) y no rige la regla que vincula al tribunal a los hechos admitidos por las partes pues, según el art. 752.2 “la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria”. Tampoco rigen las reglas legales de valoración de la prueba al no estar vinculado el Tribunal, según continúa diciendo dicho precepto, “a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos”.
Como señala la STS de 4 de 15 de noviembre de 2012 (rec. 3839/2011), la variación debe considerarse sustancial cuando afecta “de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda” introduciendo con ello “un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión” (STS 9-11-1989).
En este caso es evidente que hubo un error en la designación de la sentencia que se pretendía modificar, pero no en la medida que se pretendía cambiar, pues desde la demanda inicial fue la extinción de la pensión de alimentos por la mayoría de las hijas, y el cambio en la atribución del uso y disfrute de la vivienda porque estás habían voluntariamente pasado a vivir en el domicilio del padre.
La demandada no obstante centró su contestación en el error de designación del instrumento donde se contenían dichas medidas, al haber designado a la sentencia de separación en vez de pedir la modificación de la sentencia de divorcio, sin entrar a negar o a reconocer los hechos que fundamentaban la pretensión de la actora.
Por otra parte el desistimiento por el error de la actora puede ser perjudicial ambas partes, pues no impide un nuevo procedimiento con los costes procesales que ello conlleva, no solamente en cuanto honorarios de los profesionales, sino en cuanto a la victimización secundaria del propio procedimiento.
La extinción de la pensión de alimentos a cago del padre es evidente -art.93.2 del CC-, dado que viven con él las hijas, y por tanto falta el requisito de convivencia con la madre, y la no aceptación de tal hecho y por tanto de la extinción de las pensiones de alimentos a cargo del padre, también podía ser entendida como contraria a la buena fe, y ser constitutiva de un abuso en el ejercicio del derecho de defensa, que podría a su vez conllevar nueva condena en costas para la propia madre, que se reitera que sólo se centró en el defecto o error de la demanda de pedir la modificación de la sentencia de separación en vez de la de divorcio.
También el derecho de uso de la vivienda se extingue también respecto de las hijas estas por su mayoría de edad, rigiendo en este aspecto lo que señala el artículo 96.3 del Código Civil, de forma que también la mayoría de edad de las hijas rige como horizonte en la atribución del derecho de uso de la vivienda.
Este es el criterio del Tribunal Supremo sentado en la sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011, y la más reciente de 21 de diciembre de 2016, la doctrina se resume en que la protección legal -basada en el principio favor filii o favor minoris- que atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores y, de forma refleja, al cónyuge en cuya compañía queden, no se extiende a los hijos mayores de edad.
Pero como además en el presente caso la vivienda familiar como es ocupada por la madre, que no convive con las hijas, es facultad discrecional del Juzgador fijar a su favor un tiempo prudencial de mantenimiento de un uso exclusivo de la vivienda, ponderando las concretas circunstancias del caso.
Se concluye que por la claridad de la solución del debate real en este caso, que la rectificación del error de designación de la sentencia a modificar, no conlleva una alteración sustancial de la pretensión objeto del procedimiento ( sujetos, objeto y causa de pedir), y por lo tanto no cabe entender que se trate de una modificación sustancial de la demanda, al no entenderse que cause indefensión a la otra parte en el marco de la buena fe procesal, por lo que entendemos que la subsanación de la demanda puede declararse al inicio de la vista -artículo 443.2 de la LEC-.