Para iniciar la adopción se requiere como regla general la propuesta de la Entidad a favor del adoptante/s que declara idóneo/s. La solicitud en Madrid la efectúa la Comisión de Tutela del Menor.
El procedimiento es un expediente de jurisdicción voluntaria, regulado en los artículos 35.3 y 4 , 37, 38 y 39 de la Ley 15/2015.
No es necesaria la propuesta administrativa previa, a tenor del art. 176.2.2 Cc: 1.- ser huérfano y pariente consanguíneo o afín del adoptante en tercer grado (previsto en el anterior art. 176.2.2.1ª Cc); 2.- ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal (circunscrito al hijo del cónyuge en el anterior art. 176.2.2.2ª Cc); 3.- llevar más de un año en guarda con fines adoptivos o bajo su tutela (previsto en el anterior art. 176.2.2.3ª Cc, si bien referido al entonces vigente acogimiento preadoptivo); 4.- ser mayor de edad o menor emancipado (contemplado en el anterior art. 176.2.2.4ª Cc).
Para aquellos casos en que no se requiere propuesta administrativa previa, el art. 35. 3 LJV exige la presentación por escrito del ofrecimiento para la adopción del adoptante, en que ha de expresar, de una parte, sus condiciones personales, familiares y sociales y medios de vida y sus relaciones con el adoptando; y de otra, las alegaciones y pruebas conducentes a demostrar, en su caso, que en el adoptando concurre alguna de las circunstancias exigidas por el art. 176.2.2 Cc para exonerarlo de la propuesta administrativa previa.
De la lectura conjunta de los aptos. 2.2º y 3.1º del 177 Cc parece resultar que no será necesario el asentimiento de los progenitores, pero sí darles audiencia en los siguientes casos: a) cuando el adoptando sea mayor de edad o menor emancipado; b) cuando los progenitores estén incursos en causa de privación de patria potestad, pero todavía no hayan sido privados de la misma; y c) cuando hayan quedado suspendidos de la patria potestad como consecuencia de la asunción por la Administración de la tutela automática y no hayan impugnado la declaración de desamparo en el plazo de dos años o la hayan impugnado sin éxito.
El art. 178.1 Cc declara la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia biológica, salvo las excepciones del punto 2, y en lo concerniente a los impedimentos matrimoniales que rigen con plena efectividad (art. 178.3 Cc), y la posibilidad de adopciones abiertas del punto 4, en adopciones de menores de edad.
En los expedientes sobre adopción de mayores de edad la competencia también corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del adoptante (art. 33 LJV 2015), y en Madrid corresponde a los Juzgados de Familia.
La tramitación de los expedientes tiene carácter preferente y se practica con intervención del Ministerio Fiscal (art. 34.1 LJV 2015).
No es necesaria la intervención de abogado ni procurador, salvo que se formule oposición, en cuyo caso al convertirse en contencioso el expediente, será preceptiva la postulación técnica de acuerdo con las reglas generales (art. 34.2 LJV 2015).
El expediente se inicia con la propuesta -demanda- de adopción formulada por el adoptante cuando no se requiera propuesta previa de la Entidad Pública (vid. art. 176.2 CCiv).
En la solicitud del adoptante habrá de expresar las condiciones del oferente y las pruebas acreditativas de que en el adoptando concurren los requisitos legales, con la precisa documentación acreditativa adjunta, y cuantos informes se consideren precisos (art. 35 LJV 2015).
Iniciado el expediente, deberán ser citados por el Letrado de la Administración de Justicia, para prestar el consentimiento el adoptante y adoptado, y asentimiento a la adopción ante el Juez el cónyuge del adoptante o la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal -salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente-, y asimismo deberán ser citados para ser oídos por el Juez en el expediente (art. 37.3 LJV 2015) los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.
A continuación se dictará por el Tribunal auto constituyendo o denegando la constitución de la adopción, que resuelve el expediente, contra el que cabe recurso de apelación, que tendrá carácter preferente, sin que produzca efectos suspensivos, y, si se acuerda la adopción, se remitirá testimonio de la resolución firme al Registro Civil correspondiente, para que se inscriba (art. 39.4 y 5 LJV 2015).
La idoneidad como requisito para la adopción se regula en el punto 3 del art. 176 CC. Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y motivación adecuadas para ejercer la responsabilidad parental, atendiendo a las necesidades de los menores a adoptar, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción.
Este requisito, a los efectos de cubrir lo dispuesto en el artículo 35.2 de la LJV, cuando se trata de una solicitud de particular, puede cubrirse con una valoración psicosocial de un gabinete privado o bien solicitando informe del equipo psicosocial del Juzgado, si lo tuviere asignado el órgano judicial, pero la regulación no disipa la duda si es necesaria tal acreditación en caso de adopción del hijo del cónyuge que ya es mayor de edad.
Cumpliéndose en todo caso los requisitos de edad que fueron fijados por la reforma del artículo 175 del CC efectuada por la Ley 26/2015, incrementando la diferencia de edad a 16 años entre adoptante y adoptado, se mantienen como excepción a la necesidad de la propuesta previa por la Entidad Pública para iniciar los trámites de la adopción cuatro casos en el punto 2 del artículo 176 del CC, y dos de ellos son:
1-Cuando el adoptando sea mayor de edad o menor emancipado.
2- Cuando el meno sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal -las llamadas adopciones de integración-.
La primera excepción (art. 176.2- 4ª) es la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiera existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada, antes de que el adoptando hubiera cumplido los 14 años; esto es, se intenta consagrar legalmente una situación fáctica ya prolongada en el tiempo, y concurrente antes de alcanzar los 14 años el adoptando, con plena integración, a todos los efectos, salvo su amparo legal, en el entorno familiar del adoptante o adoptantes y ruptura radical con la familia biológica, o de origen, sin que pueda ser objeto de una interpretación extensiva.
El requisito para la adopción de un mayor de edad consistente en que inmediatamente antes de la emancipación hubiera estado en una situación de acogimiento o de convivencia respecto del adoptante puede plantear problemas interpretativos. Así, el relativo a cómo ha de entenderse ese «inmediatamente» que en el precepto se emplea y que por su ambigüedad puede dar lugar a muy diversas interpretaciones de tipo doctrinal y de aplicación judicial, pues una cosa es que se estime dicho adjetivo como sinónimo de muy cercano y otra que lo sea a título de «continuo», de «sin interposición de alguna otra cosa», lo que permitirá una mayor amplitud interpretativa. La solución más correcta debe ser una combinación de ambos significados y, consiguientemente, entender que tal adjetivo ha sido empleado por el legislador para dar a entender que esa situación de acogimiento o de convivencia ha de ser muy cercana a la adopción (AP La Rioja Auto 9-3-12, EDJ 78184).
La exigencia de que las situaciones de acogimiento o de convivencia previas a la emancipación no se hayan visto interrumpidas para la adopción de un mayor de edad, la expresión «no interrumpida» puede entenderse innecesaria ya que va implícito en aquel adjetivo, aun cuando un sector doctrinal entiende que la convivencia previa e ininterrumpida sólo puede exigirse que se haya producido desde los 14 años hasta los 18 en el caso de mayores de edad, ya que a partir de este momento la persona es libre de establecer vida independiente (AP La Rioja Auto 9-3-12, EDJ 78184).
La segunda excepción (art. 176.2-2ª) es la de cuando el meno sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, en la que debe mantenerse los requisitos de edad –Auto 19 de marzo de 2018 de la AP de León, recurso 57/2018-.
La adopción es una institución tuitiva del menor, y por su finalidad de protección requiere una serie de requisitos, que no se exigen cuando es mayor de edad, en casos de adopciones de integración, que son excepcionales.
Es por ello que, aun siendo dudoso, si se dan todos los requisitos de la adopción del hijo del cónyuge mayor de edad previstos en el Código Civil, y siendo mayor de edad el adoptado, que es libre de prestar su consentimiento a la adopción cuando no está incapacitado, no tiene sentido solicitar como requisito la previa declaración de idoneidad del adoptante esposo de su madre.
En todo caso, de entenderse exigible dicha declaración, debería aportarse con la solicitud, pues debe ser previa, y si no se aporta, sería un requisito no subsanable – Auto AP Palma de Mallorca, de 18 de enero de 2018, recurso 495/17, que señala la insubsanabilidad de la declaración de idoneidad previa si esta fuere requerida-.