Una madre solicita autorización judicial para que se le otorgue la potestad de vacunar frente al Covid-19 a su dos hija menor de edad, a lo que se opone el padre. No aporta informe de pediatra aconsejando la vacunación, ni desaconsejandola el padre, ni sobre posibles contraindicaciones.
¿Cual puede ser la solución del conflicto?
PRIMERO.- VENTAJAS DE LA VACUNACIÓN
La vacunación contra el COVID-19 es una herramienta importante para ayudar a proteger a las personas del COVID-19 y sus complicaciones.
Hacer que los niños y adolescentes elegibles se vacunen contra el COVID-19 puede ayudar a:
-Evitar que se enfermen gravemente si se infectan por COVID-19
-Hacer que concurran a la escuela o guardería
-Permitir que participen de manera segura en deportes, juegos y otras actividades grupales.
Además, hay que tener en cuenta que la vacunación posibilita la obtención del Certificado COVID Digital de la UE, que está plenamente operativo en la Unión Europea desde el 1 de julio de 2021, y que facilita la movilidad entre los Estados miembros de la Unión Europea, que es gratuito e incluye un código QR con la información mínima esencial y un sello digital que garantizará su autenticidad e integridad. A la hora de viajar a otro país de la Unión Europea, en el destino se escanea el código QR del viajero para comprobar que, o bien está vacunado, o tiene una prueba con resultado negativo, o se ha recuperado de la enfermedad.
En caso de no tener el certificado, el Reglamento (UE) 2021/953, de 14 de junio de 2021 señala que debe evitarse la discriminación directa o indirecta de las personas que no estén vacunadas, por ejemplo, por motivos médicos, porque no forman parte del grupo destinatario al que se administra o autoriza la vacuna que aún no han tenido la oportunidad o han decidido no vacunarse, por lo que dicho certificado no es una condición previa para viajar en el seno de la Unión Europea en ejercicio del derecho de libre circulación o para el uso de los servicios transfronterizos de transporte de viajeros, como aviones, trenes, autocares, transbordadores o cualquier otro medio de transporte.
Además, el Reglamento referido no puede interpretarse en el sentido de que establezca un derecho o una obligación a ser vacunado, pero el proceso de admisión es más lento y los países de destino podrán aplicar medidas y controles adicionales, incluso restricción de entrada en caso de terceros países.
SEGUNDO.- ESTRATEGIA DE VACUNACION EN ESPAÑA
En la Estrategia de vacunación COVID-19 en España se contempla la vacunación, y se está vacunando, a los grupos de población de entre 5 y 11 años y de entre 12 y 19 años.
La vacunación de los adolescentes de 12-15 años comenzó en España en el mes de junio de 2021. según datos del Ministerio de Sanidad, a fecha del 25 de febrero de 2022, la vacunación con pauta completa del 87,2 % (3,5 millones) de los adolescentes de 12-19 años de edad (casi 4 millones).
Las coberturas vacunales según comunidades varían poco, desde el 94,8 % de Galicia y el 93,2 % de Asturias, hasta el 80,5·% de Baleares y el 82,2 % de Madrid.
La vacunación de los niños de 5-11 años comenzó el 15 de diciembre de 2021
la EMA (European Medicines Agency) publicó el 24 de febrero 2022 una nota informativa con el siguiente contenido:
La EMA recomienda la autorización de la vacuna Spikevax (Moderna) en niños de 6-11 años de edad, en pautas de dos dosis de 0,25 ml y 50 mcg con un intervalo de 4 semanas. La EMA recomienda la autorización de una dosis de refuerzo en adolescentes a partir de los 12 años, con Comirnaty 30 mcg.
Antes, el 8 de febrero, el ECDC (European Centre for Disease Prevention and Control) había publicado un documento sobre la efectividad de la vacunación covid en adolescentes y consideraciones de salud pública provisionales sobre las dosis de refuerzo.
TERCERO.- SOBRE SI ES O NO OBLIGATORIA LA VACUNACIÓN
Como ocurre con el resto de vacunaciones en España, la vacunación frente al nuevo coronavirus no es obligatoria. La autorización judicial en este caso sería hacer obligatoria la vacunación para el padre que se opone, pero no para la madre que lo solicita en el procedimiento en que se resuelve, pues se resuelve en los términos de tal solicitud en interés de las hijas.
La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Gran Sala), respecto de la demanda 47621/13. Sentencia de 8 de abril de 2021, fuente HUDOC, con dos votos particulares, se refiere a la obligación legal de vacunar a los niños contra enfermedades bien conocidas por la ciencia médica. Según la jurisprudencia establecida por el Tribunal, la vacunación obligatoria, en tanto intervención médica involuntaria constituye una injerencia en el derecho al respeto de la vida privada ex artículo 8 CEDH.
Pero esta injerencia ha sido considerada lícita por el TEDH por perseguir el objetivo legítimo de proteger la salud y los derechos de los demás.
El carácter sensible de la vacunación infantil no se limita a la perspectiva de quienes no estaban de acuerdo con este deber, sino que también englobaba el valor de la solidaridad social, siendo la finalidad la de proteger la salud de todos los miembros de la sociedad, en particular de aquellos que son especialmente vulnerables frente al COVID como son los mayores, y en cuyo nombre se ha pedido a la población que asuma un riesgo mínimo en forma de vacunación.
Además del importante fundamento de salud pública, el consenso general en este consenso del Estado y CCAA y de los expertos en favor de la vacunación infantil, hay que tener en cuenta que el TEDH también tuvo en cuenta la cuestión del interés superior del niño. Según la jurisprudencia consolidada del Tribunal, en todas las decisiones relativas a los niños, su interés superior reviste la máxima importancia; esto reflejó el amplio consenso expresado en particular en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. De ello se desprende que los Estados tienen la obligación de colocar el interés superior del niño, y también el de los niños como grupo, en el centro de todas las decisiones que afecten a su salud y desarrollo.
En lo que respecta a la inmunización, el objetivo debe ser que todos los niños estén protegidos contra enfermedades graves; esto se logró, en la gran mayoría de los casos, cuando los niños recibieron el programa completo de vacunaciones durante sus primeros años. Aquellos a quienes no se les podía administrar dicho tratamiento estaban indirectamente protegidos contra enfermedades contagiosas siempre que se mantuviera el nivel requerido de cobertura de vacunación en su comunidad, es decir, su protección provenía de la inmunidad colectiva.
Por lo tanto, cuando una política de vacunación voluntaria no se considera suficiente para lograr y mantener la inmunidad colectiva, o dicha inmunidad no es relevante debido a la naturaleza de la enfermedad, se podría introducir razonablemente una política de vacunación obligatoria para lograr un nivel adecuado de protección contra enfermedades serias.
Sobre la base de esas consideraciones, la estimación de la autorización de la madre en este caso es compatible con el interés superior de las hijas.
CUARTA.- EJEMPLO DE RESOLUCION DE UN TRIBUNAL
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 DIRECCION002
AUTO número 11/22
Magistrado-Juez JOAQUIN COLUBI MIER.
En AVILES, a trece de enero de dos mil veintidós.
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Por D ª Gloria, asistida por la letrada D ª MARIA DEL se ha presentado solicitud FRENTE A D Florencio, acompañada de los documentos considerados oportunos instando la tramitación del correspondiente expediente de Jurisdicción Voluntaria sobre la sobre la aplicación de la vacuna contra COVID- 19, y CONCEDER LA CAPACIDAD DE DECISION SOBRE LA ADMINISTRACION DE LA VACUNA A LA MENOR Noemi A SU MADRE Gloria, a fín de que reciba la vacuna completa en las pautas que sean recomendadas por las autoridades sanitaras.
SEGUNDO.- Admitida la solicitud, se celebró la comparecencia prevista en el art. 18 LJV con presencia del demandado quien se opuso a esa decisión, y Ministerio Fiscal quien emitió informe oral solicitando que se atribuyera a la madre la decisión sobre la vacuna, una vez que todas las partes han dado sus argumentaciones y pudieron aportar las pruebas que consideran oportuna.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El art 156 del cc dispone que si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
EL ART 86 DE LA LEY JURISDICCION VOLUNTARIA ESTABLECE QUE Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor.
SEGUNDO.- Por ello se puede concluir que la regulación legal es la siguiente; en cuanto al EJERCICIO:
A) En sede de patria potestad:
* Supuestos de ruptura matrimonial:
En este punto existe un problema fundamental debido a la regulación contradictoria de nuestro derecho sustantivo en sede de patria potestad para los casos de ruptura del matrimonio y en sede de separación o divorcio.
Regla general : Ejercicio individual por el progenitor custodio:
ARTÍCULO 156.5 CC : SI LOS PADRES VIVEN SEPARADOS, LA PATRIA POTESTAD SE EJERCERÁ POR AQUEL CON QUIEN EL HIJO CONVIVA (…).
Excepción : Ejercicio conjunto:
Continúa el citado precepto: «(…) SIN EMBARGO, EL JUEZ, A SOLICITUD FUNDADA DEL OTRO PROGENITOR, PODRÁ, EN INTERÉS DEL HIJO, ATRIBUIR ALSOLICITANTE LA PATRIA POTESTAD PARA QUE LA EJERZA CONJUNTAMENTE CON EL OTRO PROGENITOR, O DISTRIBUIR ENTRE EL PADRE Y LA MADRE LAS FUNCIONES INHERENTES A SU EJERCICIO.»
B) En sede de separación y divorcio:
– Regla general : Ejercicio conjunto.
ARTÍCULO 92.4 CC : «LOS PADRES PODRÁN ACORDAR EN EL CONVENIO REGULADOR O EL JUEZ PODRÁ DECIDIR, EN BENEFICIO DE LOS HIJOS, QUE LA PATRIA POTESTAD SEA EJERCIDA TOTAL O PARCIALMENTE POR UNO DE LOS CÓNYUGES».
– Excepción : Ejercicio individual, sólo cuando así sea acordado en convenio regulador o judicialmente en beneficio de los hijos.
OPINIÓN DOCTRINAL: Que en el artículo 156 CC se suprima la alusión a los supuestos de separación, en cuyo caso, en el artículo 92 CC debería introducirse que la regla general es el ejercicio conjunto también en caso de separación y divorcio, o introducir una remisión a la regla general del artículo 156 CC .
CONCLUSIÓN: Será la sentencia de nulidad, separación o divorcio la que determine el régimen de ejercicio de la patria potestad, que podrá establecer un ejercicio conjunto de la madre, distribuir entre la madre y el padre las funciones inherentes a su ejercicio, o atribuir su ejercicio a uno de ellos, en cuyo caso llevará acompañada la guarda.
CONFLICTOS ENTRE LOS PROGENITORES TRAS LA RUPTURA MATRIMONIAL :
A) TOMA DE DECISIONES : El progenitor no custodio tiene derecho a participar en la toma de decisiones sobre cuestiones de importancia que afecten a la vida, salud, educación y formación integral del menor, lo que conduce a distinguir entre actos de ejercicio ordinario de la patria potestad, que corresponden al progenitor custodio (o al no custodio mientras el menor se encuentre en su compañía), y actos de ejercicio extraordinario, que precisan el consentimiento de ambos progenitores, o en su defecto, resolución judicial que atribuya a uno u otro la facultad de decisión.
– ACTOS DE EJERCICIO ORDINARIO :
a) CONFORME AL USO SOCIAL Y A LAS CIRCUNSTANCIAS: Actos que afectan a la vida cotidiana del menor, tanto referido a su persona como a sus bienes, y que se repita con cierta frecuencia en la práctica. Las decisiones serán adoptadas por el progenitor custodio o por aquél con quien el menor se encuentre en cada momento.
Ejemplos: Obtención de información educativa o sanitaria; entrevista con el profesor; solicitud de duplicado de boletín de notas; información escolar sobre incidencias cotidianas del menor escolarizado; solicitud de historia clínica,…
b) URGENTE NECESIDAD.- Situaciones urgentes relativas a la salud del menor o a la defensa de sus bienes, cuando la demora en su adopción pueda perjudicar al menor. En este caso las decisiones las adoptará el progenitor con quien se encuentre el menor en cada momento, si bien debiendo informar inmediatamente al otro.
Ejemplos: en el ámbito escolar: autorizar al niño para acudir a excursiones, solicitar becas o ayudas, adquirir material escolar, inscribirle en el comedor o en el servicio de autobuses, delegar en un familiar la recogida del menor en el colegio, …; en el ámbito sanitario: llevarle al médico en caso de accidentes de escasa importancia o enfermedad leve, revisión pediátrica, vacunas, fármacos, decisión en caso de importancia vital, dando cuenta inmediata al no custodio; en el ámbito doméstico: alimentación, ropa y calzado, ocio.
– ACTOS DE EJERCICIO EXTRAORDINARIO .- Aquellos de gran trascendencia, como por ejemplo la elección lugar de residencia, elección de colegio, decisión de someter al menor a tratamientos médicos o intervención quirúrgica, elección de confesión religiosa, actividades de ocio o deporte de cierto riesgo, viajes a lugares conflictivos, actividades extraescolares, … potestad, y en caso de desacuerdo, necesidad de autorización judicial para ejecutar la decisión objeto de discrepancia.
Supuestos en los que se requiere acuerdo entre ambos progenitores: cambio de colegio (SAP DIRECCION000 30-3-2006 señaló que no hacer una descripción pormenorizada de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad supone dar «carta blanca» al custodio); gastos extraordinarios ( SAP Barcelona 29-4-2005 , deben ser previamente acordados por ambos progenitores mediante acuerdo documentado; SAP Madrid 27-1- 2006 , la falta de consulta al no custodio sobre ciertos tratamientos médicos impide que éste quede obligado a su abono); residencia en el extranjero ( SAP Madrid 10-5-2005 , SAP Las Palmas 11-1-2005 , exigen autorización judicial para ello); actos religiosos, decisión conjunta (múltiples reclamaciones por gastos de primera comunión y supuestos de doble comunión por falta de acuerdo); fiestas (no custodio tiene derecho a asistir, por ser inherente a la patria potestad y no a la custodia, SAP Valencia 23-9-2004 ).
TERCERO.- La situación de hecho existente es la siguiente; la madre de la menor tiene la custodia de su hija, teniendo el padre el disfrute de fines de semana alternos y mitad de vacaciones. La madre quiere vacunar contra el Covid-19 a su hija actualmente de 8 años, mientras que el padre se opone a ello. La madre está vacunada y trabaja como enfermera en el HOSPITAL000 de DIRECCION001, y a la vez reside con otro hijo y su actual marido, todos ellos vacunados; cuando por motivos de trabajo no puede estar con su hija, se ocupa de ella los abuelos maternos, también vacunados. La menor está vacunada sin que hubiera oposición alguna por el padre tanto de las vacunas obligatorias como de las voluntarias. El padre reside con una compañera que está vacunada, mientras que él recibió la primera vacuna, y como al día siguiente se puso malo con taquicardia, rechazó recibir más vacunas. La abuela paterna que tiene relación con la menor también está vacunada.
CUARTO.- La decisión sobre quien debe atribuirse la facultad de decidir si la menor debe ser vacunada contra covid o no debe atribuirse en interés de la menor. El padre se opone porque considera que la vacuna no está suficientemente desarrollada para saber qué efectos secundarios con el tiempo pueden producir, y que en todo caso en los supuestos de menores no hay estudios que avalen que sea necesaria para lo mismos ante la escasa entidad de los síntomas que produce el covid en menores.
No corresponde en el ámbito de la justicia entrar en debates científicos sobre las consecuencias que puede conllevar la vacuna, o no ponerse la misma. Sobre todo porque incluso los expertos en dicha materia desconocen no solo el origen de la pandemia, sino la evolución de la misma, y el desarrollo y efectos de las vacunas. Pero es innegable que desde la existencia de las vacunas, la mortalidad, la gravedad y las consecuencias que produce la infección por covid ha disminuido, y la asistencia sanitaria por causas grave corresponde proporcionalmente a más personas sin vacunar que vacunadas. A su vez sí está acreditado que personas vacunadas tienen no sólo menos riesgos de tener consecuencias graves en caso de infección, sino menor carga viral para transmitir frente a terceros. Y tampoco se acredita que las personas vacunadas desarrollen otros efectos perjudiciales para su salud en estos momentos. Ello conlleva que de por sí vacunar a la menor no va contra su interés, más aun cuando en el calendario de vacunas del año 2022 de la asociación española de pediatría, incluyen la vacunación de mayores de 5 años contra el Covid, a parte que las autoridades sanitarias españolas son las que facilitan y proporcional la misma, no siendo una cuestión meramente nacional, sino mundial, y han considerado tras los estudios pertinente la conveniencia de vacunar a niños menores de más de 6 años, pues al día de hoy no hay estudios que consideren que a los menores les causa un mayor perjuicio la vacuna, que de no vacunarse, para su salud.
Es cierto que existen valoraciones que manifiestan que los menores no desarrollan una enfermedad grave por lo que es intrascendente que se vacunen. Sin embargo es un hecho notorio que los menores sí se infectan y no son inmunes, y que a la vez se contagian entre ellos como ocurre con los colegios o agrupaciones similares de menores, y que aun teniendo menor carga viral que un adulto, pueden contagiar a los mismos. Con ello se pone de manifiesto que lo menores sí tienen covid, y si bien en muchos casos el desarrollo de la enfermedad no es grave en cuanto a síntomas de la misma manera que el padre manifiesta que se desconoce el futuro de las secuelas de las vacunas, también se desconoce el futuro de los menores infectados que no se han vacunado aun cuando no hubieran desarrollado de manera inmediata los síntomas de un adulto, pero que pudiera afectar a otros organismos.
Se parte del hecho que la vacunación no es obligatoria, y existe libertad cada uno de tomar la decisión, y si ambos progenitores deciden no vacunar a la menor, nadie se lo impondrá. Pero en este caso la tal alegada libertad por el padre para no vacunar, se confronta con la libertad de la madre de vacunar, y esa libertad que deben decidir los progenitores en beneficio e interés de su hija, se debe atribuir a uno de ellos.
Y conforme a lo expuesto, se considera que la vacunación de la menor por lo expuesto no va contra el interés de la misma, sino que se hace para evitar desarrollar una mayor gravedad en caso de infección, estando aprobaba por las autoridades sanitarias y pediatras. Con esa vacuna no solo se trata de conseguir una mejor respuesta inmunitaria, no obviando que los menores sí se contagian de covid y por tanto no sólo es una medida que se adopta para la seguridad de terceras personas, sino para su salud. Pero también se valora, porque el interés de la menor, no es solo su salud, sino al ser dependiente y no autónoma, su interés es estar en todo momento cuidada, asistida y protegida por las personas que así lo vienen haciendo, y estando demostrado que la capacidad de contagio es mayor de un niño no vacunado a un vacunado, supondría un riesgo mayor para su madre, y los abuelos maternos que se encargan del cuidado de la misma con habitualidad, e incluso a la abuela paterna, que está con el menor . Llegado el caso y si la menor contagia a todos sus cuidadores la misma quedará sin asistencia, y por tanto esta medida se adopta en su interés. Lo mismo acontece con su formación académica, la cual puede tener un retroceso, si ante la falta de vacunación a menores, se debe suspender las clases `presenciales.
Por otro lado el padre tiene miedo a los efectos de la vacuna, pero su pareja y su madre han decidido vacunarse de manera completa, aun sabiendo el problema que tuvo el padre con la primera vacuna, que no pasó de un cuadro de taquicardia y ansiedad al día siguiente de la vacuna, la cual como cualquier vacuna puede producir una reacción, pero que no debió revestir gravedad cuando su pareja y madre decidieron seguir vacunándose.
Por otro lado la principal cuidadora de la menor es su madre que tiene la custodia, y que trabaja en el ámbito sanitario, donde el riesgo de contraer el covid es mayor que en otras profesiones ante las situaciones que debe atender y por tanto la menor tiene mayor riesgo de contraer dicha infección pues es profesión expuesta a dicho riesgo, más motivo para que la menor esté vacunada.
Por todos los motivos expuestos, y aun valorando que el motivo de oponerse a vacunarse sobre los riesgos futuros no lo tuvo el padre cuando sí el decidió vacunarse, y que su oposición se debió a su mala experiencia tras la primera vacuna, se considera que la facultad de elección se debe atribuir a la madre. Se invoca por el padre de posibles responsabilidades futuras del Estado, de las farmacéuticos, de la madre , de eta decisión etc.; obvia el padre que todos los días y en todas las actividades que realiza con la menor existe un riesgo de que pueda sucederle algo, y no por ello deja de hacerlo ponderando las posibilidades y las circunstancias; como de igual manera se le pudiera responsabilizar a él de no vacunarla y que le pudiera pasar unas secuelas graves; y en esta situación de desconocimiento de desarrollo de esta pandemia , no debe responsabilizarse a nadie de una y otra decisión cuando las consecuencias futuras no son previsibles ni previstas en ningún caso, pero lo cierto es que hoy en día se vienen recomendando por las autoridades científicas; la OMS considera que vacunación de los menores si bien no es prioritaria frente a otros grupos poblacionales sí es beneficiosa para los mismos a título sanitario, social y educativo, para evitar retrocesos en su formación de todos sus aspectos evolutivos.
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO:
Se estima la petición de la parte demandante, de tal manera que:
1.-Sobre la aplicación de la vacuna contra COVID- 19,SE CONCEDE LA CAPACIDAD DE DECISION SOBRE LA ADMINISTRACION DE LA VACUNA A LA MENOR Noemi A SU MADRE Gloria, a fin de que reciba la vacuna completa en las pautas que sean recomendadas por las autoridades sanitaras.
2.- Proceder al archivo del presente expediente de Jurisdicción Voluntaria.
3.- Librar certificación literal de esta resolución que quedará unida a las actuaciones, con traslado de su original al libro correspondiente.
Firme que sea esta resolución archívense las presentes actuaciones
Líbrese certificación literal de esta resolución, que quedará unida al procedimiento, llevándose su original al libro de su razón.
MODO DE IMPUGNACIÓN : Mediante recurso de apelación , que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquella. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículos 456.2 y 458 L.E.C .).
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros , salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirse ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente, de la entidad BANCO DE SANTANDER, indicando, en el campo «concepto», la indicación «Recurso» seguida del código «02 Civil-Apelación». Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio, la indicación «recurso» seguida del código «02 Civil-Apelación».
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones, la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así lo acuerda y firma SSª. Doy fe.