Señala el artículo 171 del Código Civil que la patria potestad prorrogada se ejercerá en primer lugar con sujección a lo que especialmente disponga la resolución de incapacitación, lo que determina en muchos casos dudas competenciales en los Partidos Judiciales que tienen especializada la competencia por reparto con juzgados especializados en incapacitación y tutela.
Vamos a ver CUATRO sentencias de las Audiencia Provinciales que nos pueden dar la pauta de la competencia y la regulación aplicable a casos con hijos mayores de edad con una discapacidad.
1.- SI TIENE UNA PENSION Y AYUDA AL DOMICILIO, NO SE APLICA EL 93.2 DEL CC
La sentencia de primera instancia otorgó alimentos al hijo mayor de edad con discapacidad administrativamente reconocida del 65 %, pero no declarada una modificación de su capacidad judicialmente, en atención de que sguía siendo dependiente económicamente aún con una pensión reconocida y contando con ayuda asistencial, por entender que no era suficiente para su independencia y convivía con la madre, entendiendo de aplicación a tal caso el art. 93 párrafo segundo del Código Civil.
Para la sección 6 de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de 28 de noviembre de 2018 ( ROJ: SAP MA 2268/2018 – ECLI:ES:APMA:2018:2268 ), por mucho que el hijo residiera con la madre, y por mucho que sufriera de esquizofrenia paranoide, enfermedad por la que tiene reconocida por la Administración una minusvalía del 65%, por cuanto que el mismo, además de no estar judicialmente declarado incapaz, gozaba de independencia económica, dado que, en atención a la enfermedad que padece tenía reconocida en su favor una pensión por incapacidad en cuantía aproximada de 374 euros mensuales, habiendo percibido en 2014 una ayuda extra, y, además tenía reconocido derecho de acceso al servicio de ayuda al domicilio del Ayuntamiento, por lo que, no obstante residir en compañía materna y tener reconocida la expresada minusvalía en el grado referido, no podía sostenerse que careciera de ingresos, y, por tanto, que no gozara de independencia económica, y con ello, que no se cumplía los presupuestos para establecer en sede del procedimiento matrimonial pensión alimenticia en favor del mismo, sin perjuicio de que si el hijo no declarado incapaz judicialmente, o de llegar a serlo, por quien corresponda, pueda ejercitarse la oportuna acción prevista en el artículo 250.8º de la L.E.C , en reclamación de alimentos contra ambos progenitores, dado que ambos serían los obligados conforme al artículo 143 del Código Civil , y no solo el padre, si se entendiere que tiene derecho a ello.
2.- NO SE PROLONGAN LAS NORMAS REGULADORAS DE LA PATRIA POTESTAD
En casos de patria potestad prorrogada por ministerio de la ley o rehabilitada, a las que se refiere el art. 171 del Código Civil, de hijos que eran independientes económicamente o no convivían con los padres, sería los tutores conjuntamente o la tutora, conforme a los arts. 267 y 269.1º del Código Civil, quien debe procurar los alimentos necesarios, incluso reclamándolos en nombre del incapacitado a quien o quienes estén obligados a prestarlos, incluida la propia tutora en su caso, a su vez madre del tutelado -SAP de Alava, sección 1, sentencia del 26 de noviembre de 2019 ( ROJ: SAP VI 1245/2019 – ECLI:ES:APVI:2019:1245 ).
Bajo esas premisas considera la Audiencia Provincial de Alava en la sentencia referida que no existen razones jurídicas que permitan prolongar las normas reguladoras de la patria potestad, con sus derechos y obligaciones, en la relación familiar de del mayor de edad discapacitado, sin perjuicio, como se ha dicho, de la obligación de alimentos que en términos generales establecen los arts. 142 y 143 del Código Civil, extensibles, en su caso, a los hermanos.
En el sentido apuntado se pronuncia la STS. Pleno de 19 de enero de 2017, en la que asimismo se hace mención al límite en el uso de la vivienda familiar y la no equiparación del caso de hija mayor de edad discapacitada, con los supuestos de hijos menores de edad.
Alimentos que indudablemente, respecto a los progenitores, siguen regulados en virtud de lo por ellos acordado en el convenio, y sometidos a las condiciones y posibles modificaciones derivadas de las necesidades del alimentado y recursos de los obligados, arts. 145 y ss. del Código Civil.
En este caso la madre y recurrente interesó asimismo la imposición de un régimen de visitas al padre, señalando la Audiencia Provincial que sin embargo no existe norma que así lo regule, sin perjuicio de lo acordado en el convenio y de la facultad que en su caso pueda ejercer el alimentista, conforme a lo regulado en el art. 149 del Código Civil. En cualquier caso las partes en cualquier momento pueden acordar los medios y forma de atención personal del hijo que consideren oportuna.
3.- NO CABRIA LA ACUMULACION DE ACCIONES
En un caso de procedimiento de modificación de medidas respecto de pensión compensatoria que se pretendió extinguir y que se fijara una pensión de alimentos no prevista en la sentencia a modificar respecto de un hijo mayor de edad al que se le modificó la capacidad y se completó con patria potestad prorrogada
En este caso, no puede aceptarse la competencia de los Juzgados de Familia para conocer de una demanda de alimentos amparada en el artículo 258.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, como se ha reiterado por esta Audiencia Provincial, tanto en sus secciones especializadas en Derecho de Familia, como en las restantes, la competencia para el conocimiento de esas demandas corresponden a los Juzgados de Primera Instancia, y no a los de Familia.
En este sentido, esta misma sección, en sentencia de 12 de marzo de 2013 señalaba que «Los Juzgados de Familia, creados por Real Decreto de 3 de julio de 1.981, tienen atribuida una competencia objetiva perfectamente delimitada y restrictiva, su potestad jurisdiccional, exclusiva y excluyente, se circunscribe a las actuaciones previstas en los Títulos IV (artículos 42 a 107 ) y VIII ( artículos 154 a 180) del Libro I del Código Civil , y a aquellas otras cuestiones que en el ámbito del derecho de familia les vengan atribuidos por las leyes, de manera que esta exclusividad es de proyección negativa, en cuanto no puede hacerse extensiva a otras cuestiones ( artículos 53 y 55 de la L.E.Civil , y 85 y 98 de la L.O.P.J .)(…).
La pensión de alimentos (…) no se comprende en ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 748 de la LEC, pues no deriva de la modificación de medidas adoptadas en previa sentencia de separación, nulidad de matrimonio o divorcio, ni de guarda y custodia de menores, o de reclamación de alimentos de un progenitor frente al otro en nombre del hijo menor de edad, de donde carece el Juzgado de origen, especializado en materia de familia, de competencia objetiva para el conocimiento de la problemática relativa a los alimentos de aquel (…)
Por las razones expuestas, no es dable acceder a la pretensión de la recurrente, al carecer el Juzgado de Familia de competencia objetiva para el conocimiento de la procedencia de establecer pensión de alimentos (…).
En ese mismo sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2011, sección 1ª, remitiéndose a otra resolución anterior de esta misma sección de 27 de julio de 2009, señalaba que «tras la nueva regulación de la LEC, y a la vista de su tenor literal puede afirmarse que las pretensiones que afectan a los hijos mayores de edad que fueran dependientes económicamente y convivieran bajo el mismo techo de uno de sus progenitores, quedan fuera del procedimiento especial de familia debiendo acudirse al juicio verbal de alimentos ( art. 250.8 LEC ) ostentando legitimación activa propia y debiendo demandar, en su caso, a los dos progenitores legitimados pasivamente.»
Ya que el artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el tribunal que deba entender de la demanda sea competente por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer de las dos acciones, no cabría tampoco acumular las acciones, puesto que la competencia vendría atribuida respecto de la acción de alimentos del artículo 252.8 a los Juzgados de Primera Instancia, mientras que la de modificación de medidas correspondería a los Juzgados de Familia, de forma que también en cuanto a la competencia respecto del recurso de apelación quedaría afectada, al existir dos secciones especializadas en nuestra Audiencia Provincial para conocer de esos procedimientos.
En definitiva, y al amparo del artículo 46 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la competencia de los Juzgados de Familia se limita a las materias que se les han encomendado, sin que el juicio de alimentos del artículo 250.8 se encuentre entre ellas, por lo que carecería de competencia objetiva para el conocimiento de esa acción, si eventualmente se entendieran acumuladas.
4.- LAS MEDIDAS RELATIVAS AL DESARROLLO DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEBEN SER ESTABLECIDAS POR EL JUEZ DE LA INCAPACITACION
En un procedimiento de modificación de medidas se extingue la pensión de alimentos del hijo mayor de edad que es declarado incapaz en el transcurso del recurso de apelación, sin que la sentencia modificadora de la capacidad acordara nada respecto de la guarda y custodia del hijo -téngase presente en este sentido la posibilidad de rehabilitación de la patria potestad ex artículo 171 del código civil-.
Ante ello, la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 1, Recurso 484/2019, en sentencia de 8 de julio de 2020, Ponente el Magistrado D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ considera que las medidas relativas al desarrollo de la guarda y custodia del hijo deben ser establecidas por el juez de la incapacitación, siquiera sea por vía del complemento de sentencia ex artículo 215 de LEC, la consecuencia debe ser la de considerar que sólo con carácter cautelar y al objeto de evitar algún eventual perjuicio, ese Tribunal proceda a abordar dicha cuestión y ello, insiste, con carácter exclusivamente provisional hasta que el juez de la incapacitación se pronuncie al efecto.
Alcanzada la de mayoría de edad y acabada la patria potestad, no cabe, en puridad de conceptos, considerar prolongadas las medidas de guarda y custodia establecidas respecto de un menor de edad en un precedente proceso matrimonial, pues el principio de legalidad impone como garantía, que la declaración de incapacidad requiere sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley (artículo 199 del código civil).
-Es el mismo principio de legalidad, ahora en su vertiente procesal, el que establece, por medio del artículo 760 de LEC, la clase de proceso en el que debe de dictar de dicha sentencia; precisando en relación a su contenido y en lo que aquí interesan, que la misma debe determinar … «el régimen de tutela o guarda al que haya de quedar sometido el incapacitado».
-Es cierto, que esta última expresión inicialmente parece referirse a la fijación de la correspondiente figura de guarda y protección ex artículos 215 y 171 del código civil; pero no es menos cierto, que esta última norma determina que » la patria potestad prorrogada se ejercerá con sujeción a lo especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación», y mal puede obviarse que ello final y objetivamente nos conduce a las determinaciones sobre guarda y custodia que se previenen en el artículo 92 del código civil (si bien, contempladas desde el prisma especial que supone la propia declaración de incapacidad y la concreta extensión y los límites de esta).