Una menor se encuentra conviviendo con sus abuelos maternos desde que tenía cinco meses y, a instancia de ellos, se les concedió por la Comunidad de Madrid el acogimiento familiar permanente de ella el 23 diciembre 1999, que previamente la había declarado en situación de desamparo, asumiendo la tutela administrativa de la misma en aplicación del artículo 172. 1 del Código Civil. Cuando aún es menor de edad la nieta acogida se declara judicialmente la separación o el divorcio de los abuelos acogedores, y surge la interrogante de si la sentencia que hace tal declaración puede adoptar medidas respecto de la menor en orden a la guarda y alimentación de ésta.
Es el caso que resuelve la STS de 20 de julio de 2015 ( ROJ: STS 3216/2015 – ECLI:ES:TS:2015:3216 ), Sentencia: 416/2015, Recurso: 1791/2014, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ:
En caso de separación o divorcio de los acogedores será la Autoridad pública administrativa, tutora del menor y autorizante del acogimiento, la que de oficio o instancia de parte habrá de decidir sobre el cese del acogimiento o su modificación y, en su caso, términos de esta.
Ahora bien, el interés superior del menor impide que se cree una desatención de éste en tanto en cuanto la Autoridad administrativa adopta la decisión a que hemos hecho mención, pues mientras ello no suceda ambos acogedores lo siguen siendo y tienen la común obligación de «velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral » (artículo 173. 1 CC ). De ahí que la entencia de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 marzo 2010 , afirme que en sentencia se establezca la cantidad en que deba contribuir el acogedor no custodio a los gastos y necesidades del menor, así como medidas de carácter personal para mantener la vinculación afectiva que hasta la fecha había existido, sin perjuicio de que se haya de estar a lo que más adelante decida el Ente público sobre el acogimiento a la vista de la ruptura de vida en común de los acogedores, como así sucedió.
Sin embargo en el presente litigio no es necesario que el Órgano Judicial que conoce de la separación, y en aplicación del interés superior del menor, acuerde de oficio el modo de cumplir los acogedores sus obligaciones respecto de la acogida en atención a que antes lo hacían aquellos de consuno y ahora no es posible al vivir separados; y no es preciso que decida de oficio porque tales medidas han sido instadas por la Comisión de Tutela del menor de la Comunidad de Madrid, al haber comparecido en el procedimiento.
En atención a ello el motivo debe prosperar y mantenerse las medidas que respecto a la menor estableció la sentencia del Juzgado de Primera Instancia al acordar el divorcio de los acogedores, bien entendido que no se adoptan como efectos de este sino como protección cautelar a favor de la menor hasta que el Ente público decida sobre el cese o modificación del acogimiento que autorizó.
A mayor abundamiento la STS recordó que de entre las modalidades de acogimiento que se prevén por el Código Civil, en este caso se estaba ante el acogimiento fue familiar en familia extensa -abuelos-, que era se trata de un acogimiento convencional, previsto en el artículo 173.2 del CC , que se formaliza por escrito con el contenido que establece el precepto y en el que es obligado el contenido que el propio precepto establece para la formalización del documento.
Además se trataba de un acogimiento permanente ( artículo 173 bis, número 2 del CC ) por aconsejarlo así las circunstancias de la menor.
El acogimiento tiene un contenido esencialmente personal por el que el acogedor tiene la obligación (artículo 173.1 CC ) de velar por el menor, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral. Se reproduce las obligaciones que el articuló 154. 1º CC impone a los que obstentan la patria potestad.
Sin embargo, la coincidencia es solo en cuanto a las obligaciones, pues el acogedor no asume las facultades de representación y administración de los bienes, que es inherente a la patria potestad.
Quiérese decir que se está en presencia de instituciones diferentes aunque coincidentes en obligaciones de carácter personal en favor del menor.