Los padres de Apolonio se encuentran divorciados por sentencia de 7 de noviembre de 2002 en la que se aprobó el convenio regulador. En este convenio se acordó conceder a la madre la guarda y custodia de los dos hijos, entonces menores de edad, con un régimen particularizado en favor del padre de comunicaciones, visitas y estancias con sus hijos.
En los autos de juicio verbal sobre modificación de la capacidad de Apolonio, ya mayor de edad, se rehabilitó la patria potestad sólo en la madre, y se confirmó en apelación por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia con fecha 19 de mayo de 2017.
Se recurre en casación por el padre:
POR FALTA DE COMPETENCIA: En el primero de los motivos denuncia la infracción del artículo 775 de la LEC (redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre) dado que solo es competente para la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de familia el tribunal que acordó las medidas definitivas, lo que habrá de hacerse conforme al procedimiento establecido en la ley. Cita también los artículos 90 y 91 del CC, y articulo 225 LEC.
POR PRIVACION INDEBIDA DE LA PATRIA POTESTAD: En el segundo, en dos motivos, denuncia la infracción de los artículos 170, 171, 90, 91 y 156, párrafo quinto, del Código Civil, por oponerse a las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2004 y 9 de noviembre de 2015, debiendo haberse establecido la atribución conjunta de la patria potestad y no privársele del derecho a la misma, sin valorar cuales han sido los deberes infringidos para ello.
Los dos motivos se desestiman en sentencia del Tribunal Supremo, de 27/06/2018, Nº de Recurso: 4360/2017, Ponente Exmo. Magistrado D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, por:
- La sentencia no interfiere el juicio previo de divorcio, ni modifica las medidas establecidas en el mismo, con infracción del artículo 775 de la LEC. La declaración de la capacidad no es un efecto del procedimiento matrimonial, sino una consecuencia del pronunciamiento que limita la capacidad del hijo, a partir de una situación nueva como es la mayoría de edad alcanzada por el hijo, la extinción de la medida referida a la guarda y custodia de los hijos, y las circunstancias concurrentes de salud, lo que ha sido determinante para la rehabilitación de la patria potestad, no discutida en sí misma en el recurso.
- La sentencia no priva al recurrente de la patria potestad, lo que hace, primero, es aplicar el artículo 171 del CC puesto que siendo mayor de edad y soltero Apolonio vive en compañía de la madre, atendiendo, después, a la regla del artículo 156 del CC sobre el ejercicio, que no privación, de la patria potestad en situaciones como esta en la que se constata que ha sido su madre la que ha atendido y cuidado fundamentalmente al hijo desde los siete años hasta ahora.