Se estima por la Comisión Europea que en la Unión Europea se producen unos 140.000 matrimonios que se divorcian con elemento internacional, al año, y se producen alrededor de 1.800 casos de sustracción de menores en la UE. En el conjunto de la UE hay unos 16 millones de matrimonios compuestos por nacionales de diferentes estados miembro.
Es por tanto frecuente entre estas rupturas que uno de los progenitores quiere regresar a su país con los hijos y el otro quiere mantener la residencia de éstos.
Cuando se lleva a cabo dicho traslado unilateralmente, dicho traslado es ilícito, y podría ser constitutivo de delito en España, y sobre esa situación vamos a tratar.
El domicilio es considerado por la ley como el lugar en el que radica el centro jurídico de la persona. De este modo será entendido como la vivienda que se ocupa, o como la población, distrito, comunidad o estado donde la persona reside.
En este sentido, es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 40 del Código Civil, donde se indica que “para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Igualmente, el art. 18 de la Constitución Española alude al concepto de domicilio, entendiéndolo como espacio físico y ámbito inviolable de intimidad de la persona.
Pero no cabe un cambio unilateral de la residencia de los menores. La alteración del status quo del menor, en caso de custodia conjunta, sólo puede hacerse de común acuerdo por ambos titulares del derecho. Y a falta de acuerdo, decide la autoridad en interés del menor – Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2.012 -.
Un progenitor no tiene derecho, por una decisión unilateral y sin consentimiento del otro progenitor, que tendría tanto derecho a la custodia como el otro, a trasladar al menor, modificar su residencia y privarle de la compañía del otro progenitor.
La decisión sobre la residencia de los menores es cuestión de ambos progenitores, al estar comprendida en el ámbito de la patria potestad, y si no hay acuerdo entre los progenitores, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre – art. 156 CC-.
De ahí que cada progenitor mantiene su derecho de residencia y circulación, previsto en el art. 19 CE, pero este derecho no conlleva a que deban cambiar también su residencia los hijos comunes menores de edad.
El artículo 225 bis del Código Penal establece que «1. El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años.
- A los efectos de este artículo, se considera sustracción:
1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El artículo 225 bis del C.P. castiga al progenitor que, sin causa justificada para ello, sustrajera a su hijo menor, y distingue entre una sustracción nacional y otra internacional, que se agrava en su punto 3, imponiendo la pena en su mitad superior, cuando el menor fuere trasladado fuera de España.
También se agrava de la misma manera, en el mismo punto 3, cuando fuese exigida alguna condición para su restitución.
Por otro lado, el primer párrafo del apartado 4 del citado artículo 225 bis dicta una exención al delito de sustracción de menores, cuando el sustractor haya comunicado el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la sustracción, con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo. También quedará exento de responsabilidad penal cuando la ausencia no hubiere sido superior a dicho plazo de veinticuatro horas.
En el segundo párrafo del apartado 4 del artículo 225 bis regula un subtipo atenuado del delito de sustracción de menores, si la restitución se hiciera, sin la comunicación a la que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días siguientes a la sustracción. En estos casos se impone una pena de prisión de seis meses a dos años.
Las penas señaladas en el artículo 225 bis, conforme a su punto 5, se impondrán igualmente a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que incurran en las conductas descritas en dicho artículo.
En cuanto al sujeto activo, este puede ser el progenitor, padre o madre, no custodio por resolución judicial o administrativa. Es decir, el progenitor que tiene reconocido solo un régimen de visitas por una resolución judicial en materia de familia, que ha otorgado la guarda o custodia al otro progenitor, o en virtud de decisión administrativa dictada al amparo del artículo 172 del Código Civil, según nueva redacción dada por Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en que la Entidad Pública de protección del menor de la Comunidad Autónoma ha asumido la tutela y tiene reconocido al progenitor un régimen de visitas al menor.
También podrán ser sujetos activos de este delito los ascendientes del menor, y otros parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Estas personas incurrirán en dicho delito cuando sean los que cometan los hechos, actuando en una situación de hecho o de derecho. La situación de hecho seria cuando no teniendo reconocido judicialmente un derecho de visitas, recogen al menor, lo tienen consigo, y lo secuestran. En cambio, la situación de derecho se daría cuando los abuelos y parientes allegados tienen reconocido judicialmente un derecho de visitas respecto del menor conforme a lo previsto en el artículo 160.2 del Código Civil, según la nueve redacción dada por la Ley 26/2015. En este supuesto, a los hermanos del progenitor, abuelos u otros parientes a quienes se les hubiera reconocido judicialmente un régimen de visitas, en el ejercicio del mismo podrían cometer el delito que estamos tratando.
Por otra parte, el sujeto pasivo de este delito será un menor de dieciocho años sujeto a patria potestad. De esta manera se excluye como sujeto pasivo al menor emancipado, conforme a lo previsto en los artículos 314, 317 y ss. del CC, ya que la emancipación tiene como consecuencia la extinción de la patria potestad.
El bien jurídico protegido en el delito de la sustracción de menores es el bienestar personal, físico, psíquico, material, etc.. del menor, garantizado, aun cuando sea provisionalmente, por una resolución judicial o administrativa.
La conducta tipo que conforma el delito, que en este caso es la sustracción del hijo menor de edad, pueden ser dos modalidades distintas:
- ) El traslado de un menor de su lugar de residencia sin el consentimiento del progenitor con el que convive habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
- b) La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.
El error del tipo o de prohibición del art. 14 del CP es frecuente como alegación de la defensa, pues la interpretación del artículo 225 bis del CP no es clara.
El requisito subjetivo del tipo es la intención del autor de trasladar o retener al menor con voluntad de permanencia en tal situación, con la finalidad de alterar o pervertir el régimen de custodia legalmente establecido, privando al progenitor que lo tiene concedido de su disfrute y cumplimiento.
Si el traslado o retención no es con carácter permanente, sino temporal, existe doctrina que no se incurre en el tipo penal.
Sin embargo, la SAP de Burgos de 9.7.2009, entendió que, desde el punto de vista subjetivo, no se precisa la voluntad de apartar definitiva y permanentemente a los menores, siendo suficiente la voluntad de trasladarlos o retenerlos, para colmar las exigencias del tipo, aunque el autor no conozca que la conducta esté castigada como delito. En la misma línea SAP de Valencia de 24.11.2005.
Otras resoluciones han venido exigiendo que el delito necesita un dolo específico de contravenir una resolución judicial o administrativa, que, en el caso de no concurrir, impediría la aplicación del tipo penal.
La doctrina de las Audiencias Provinciales no consideraba típico el traslado de un menor por un progenitor sin consentimiento de otro, si no mediaba resolución judicial o administrativa sobre el derecho de custodia.
Pero tras la sección donde se introduce el precepto en el Código penal por LO 9/2002, se interpreta que sólo en el apartado 2.2º del 225 bis del CP se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa.
Por otra parte, el Convenio de La Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre los aspectos civiles de la Sustracción internacional de Menores (en adelante CH80), ratificado por España por Instrumento de 28 de mayo de 1987, establece qué entiende por sustracción y cuáles son los deberes de los Estados en vía civil; de ahí que se considere traslado ilícito –artículo 3 a) del Convenio– el que se produce con infracción del derecho de custodia atribuido, separada o conjunto, a una persona:
“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
- a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
- b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.
El artículo 5 del CH 80 señala que:
“A los efectos del presente Convenio:
- a) El «derecho de custodia» comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia;
- b) El «derecho de visita» comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquel en que tiene su residencia habitual.”
En última instancia, la protección del lugar de residencia del menor, y por tanto de su entorno afectivo, es el eje del artículo 225 bis .2.1º y 2º, primando el interés del menor sobre las desobediencias judiciales o administrativas y las propias discrepancias de la pareja progenitora, protegiendo su marco habitual de referencia, ubicado en la residencia fijada por decisión parental, resolución judicial o administrativa. Se trata del interés del menor frente al ejercicio arbitrario del derecho de custodia.
El artículo 225 bis.2 establece la interpretación auténtica de lo que, a efectos de este artículo, debe considerarse sustracción, y la definición del 1º señala: «El traslado de un menor de su lugar de residencia sin del progenitor con quien conviva».
Solo en el apartado 2.2º se exige que la retención del menor incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa.
Por lo tanto, aunque no exista una resolución judicial de atribución de guarda a un progenitor, cabe cometer este delito – Auto de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Brugos de 19 de enero de 2018, nº de recurso: 608/2017.
La protección jurídica dependerá de si es una sustracción nacional o internacional, y en este último caso si es en el territorio de la Unión Europea o no.
En casos de sustracción internacional de menores que residían en España, es menos grave la situación si se traslada ilícitamente al menor a otro Estado de la unión, por el refuerzo que al Convenio de la Haya de 1980 ofrece el Reglamento 2201/2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental – CB II bis en adelante-.
El principio de prevalencia del interés del menor en la resolución de cualquier cuestión que afecte a los hijos menores se ha consagrado en las normas internacionales y nacionales.
En el ámbito de nuestro marco jurídico encuentra su fundamento en el art. 39 de la Constitución, y artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor -LOPJM-.
El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que modifica el artículo 2 la LOPJM, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», en un “entorno libre de violencia”, y se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara», “debiendo considerarse los deseos, sentimientos y opiniones del menor”, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.
Como instrumentos internacionales recordar que la Conferencia de La Haya se ha ocupado de los aspectos civiles de la protección de los niños que enfrentan riesgos en situaciones transfronterizas.
Han sido elaborados cuatro Convenios de La Haya relativos a los niños con el propósito fundamental de proporcionar a los Estados que comparten el interés común de proteger a los niños, los mecanismos prácticos que les permitan cooperar entre ellos:
1º.- El Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de octubre de 1980, es un instrumento internacional que firmaron los estados signatarios con el fin de proteger a los niños contra los efectos nocivos de un traslado o no regreso ilícitos. Además, fija procedimientos para garantizar el regreso inmediato de los niños al Estado donde residían habitualmente, y para garantizar el derecho de visita.
2º.- El Convenio de 1993 relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, elaborado para regular la adopción internacional y proteger los intereses de los niños involucrados, está actualmente en vigor en más de 60 países de recepción y de origen. Este Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, suscrito en La Haya el 29 de marzo de 1993 tiene por objeto establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto de los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho Internacional. También, instaurar un sistema de cooperación entre los estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, venta o tráfico de niños. Además, pretende asegurar el reconocimiento de las adopciones realizadas de acuerdo con el convenio en los estados contratantes.
3º.- El tercero de estos Convenios de La Haya es el Convenio del 19 de Octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que el de los dos primeros pues cubre una gama muy amplia de medidas de protección de los niños de carácter civil, que van desde órdenes relativas a la responsabilidad parental y al derecho de visita hasta medidas de carácter público de protección o cuidado, y desde cuestiones de representación hasta la protección de los bienes del niño, entendiéndose por tales a los menores de 18 años, y no 16 años como en el Convenio de la Haya de 1980.
4º.- El Convenio de 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia, y su Protocolo que lo complementa en cuanto a la determinación de la ley aplicable a las obligaciones alimenticias que derivan de una relación de familia, filiación, matrimonio o afinidad, incluyendo las obligaciones alimenticias a favor de un niño con independencia de la situación conyugal de sus padres, con carácter universal, es decir que se aplica incluso si la ley aplicable es la de un Estado no contratante, y que establece la norma general de que las obligaciones alimenticias se regirán por la ley del Estado de la residencia habitual del acreedor, salvo que el Protocolo disponga otra cosa. En caso de cambio de la residencia habitual del acreedor, se aplicará la ley del Estado de la nueva residencia habitual desde el momento en que se produce el cambio.
El art. 61 del Reglamento CE número 2201/2003 señala que en las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996, el Reglamento 2201/2003 se aplicará: a) cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro; b) en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio.
En materia de competencia de órganos jurisdiccionales, el Reglamento prevalece cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro.
El Convenio de la Haya de 1996 se aplicará, en materia de competencia, cuando el niño menor que no ha alcanzado 18 años resida habitualmente en un Estado parte del Convenio que no sea miembro de la UE, porque entonces se aplica el Reglamento.
Por parte de Naciones Unidas contamos con la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN, en inglés CRC).
El Comité de los Derechos del Niño se ha ocupado de este principio de prevalencia del interés del menor en la Observación general núm. 14 aprobada en 2013, que lo ha definido como un concepto complejo, flexible y adaptable que debe ajustarse y definirse de forma individual de acuerdo con la situación concreta del niño y en función de sus circunstancias específicas.
Si surge un conflicto entre los adultos cuya resolución afecte a la vida de un menor, debe resolverse aquello que garantice y facilite el desarrollo del niño o niña de la forma más óptima, como dice la Observación General núm. 14, debe concederse más importancia a aquello que resulte mejor para el menor.
La valoración del interés del menor no puede limitarse a sus exclusivas circunstancias, sino a todas aquellas que tienen influencia en el desarrollo de su personalidad incluido el bienestar de sus progenitores del que depende su propio bienestar.
Por último, señalar que la Unión Europea ha aprobó en junio de 2019 la reforma del reglamento de ‘Bruselas II bis’, que hará obligatorio permitir que el menor exprese su opinión e introduce plazos más estrictos para tramitar más rápido los casos de sustracción de menores en la UE.
En la reforma se refuerza el interés superior, y el principio de que las vidas de los menores no se vean indebidamente trastocadas por problemas relacionados con la cooperación judicial transfronteriza, siendo por tanto el tiempo de resolución de estos litigios un factor «esencial».
A fin de facilitar el reconocimiento de decisiones entre Estados de la unión, las normas suprimen el exequátur para todas las resoluciones en materia de responsabilidad penal, lo que también permitirá ahorrar tiempo y dinero a los ciudadanos, pero a cambio se introducen una serie de salvaguardias procesales para dar garantías al proceso.
También prevén la armonización de los motivos para suspender o denegar la ejecución de una decisión, aunque el procedimiento seguirá rigiéndose por el derecho del Estado miembro de ejecución. Ello persigue aumentar la seguridad jurídica tanto para los menores como los progenitores.
La reforma deberá aplicarse en un plazo de tres años desde su publicación en el Diario Oficial de la UE en todos los países salvo Dinamarca, permitirán asimismo la circulación de los documentos públicos y acuerdos extrajudiciales sobre divorcios o separaciones legales, así como en materia de responsabilidad penal si van acompañados de los certificados pertinentes y obligarán a contar con la autorización previa para acoger a menores en otro Estado miembro, con la excepción de los acogimientos con los progenitores.
El DO de 2 de julio de 2019 publica el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores.
La nueva versión del Reglamento solo será aplicable a los procedimientos incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos registrados el 1 de agosto de 2022 o después de esa fecha. El Reglamento (CE) nº 2201/2003 seguirá aplicándose a las resoluciones dictadas en procedimientos ya incoados, a los documentos públicos formalizados o registrados y a los acuerdos que hayan adquirido fuerza ejecutiva en el Estado miembro en el que hayan sido celebrados antes del 1 de agosto de 2022 y que entren dentro del ámbito de aplicación de dicho Reglamento.
La comunidad internacional ha creado una serie de órganos jurisdiccionales para resolver los conflictos de Derecho internacional. Su naturaleza jurídica, así como su ámbito de jurisdicción y el efecto vinculante de su jurisprudencia, varían dependiendo en gran medida del documento constitutivo correspondiente.
La mayoría de los órganos jurisdiccionales internacionales tiene un sitio web que permite el acceso a sus resoluciones y dictámenes.
La base de datos jurídica más importante sobre la sustracción internacional de niños es INCADAT: https://www.incadat.com/es
Tribunal Europeo de Derechos Humanos: creado por el Consejo de Europa para velar por el cumplimiento de los derechos recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. La base de datos del TEDH contiene también notas informativas sobre jurisprudencia:
https://www.youtube.com/watch?v=gBYY7eUGbRM
https://www.youtube.com/watch?v=ibid2VIbsXA
Juriprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos:1.- maumousseau and washington v francia 6.12.2007; 2.- neulinger and shuruk v switzerland. gran sala nº 41615/07 de 06.07.2010; 3.- raban v romania nº 25437/08 de 26.10.2010; 4.- van den berg and sarri v holanda de 2.11.2010.
JURISPRUDENCIA DEL TJUE:
http://curia.europa.eu/juris/recherche.jsf?language=es
Los órganos jurisdiccionales nacionales aplican e interpretan también el Derecho internacional, por lo que sus decisiones y dictámenes son también relevantes. Algunas de las bases de datos de jurisprudencia anteriormente mencionadas incluyen también, por este motivo, la de los tribunales nacionales.
Por ejemplo la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español, como su sentencia de fecha 1 de febrero de 2015 (Ponente señor González Rivas), por la que anula un auto de la AP Valencia por el que se ordenaba la restitución inmediata de una menor a la residencia habitual de su padre en Suiza, pese a que dicho progenitor se encuentra imputado en España por un delito de violencia de género. La madre de la menor, con quien la niña reside en España, se había negado a dicha restitución y, ante la orden de ejecución de la sentencia de la Audiencia Provincial, sin haber agotado toda la vía judicial ordinaria, acudió directamente al Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional respondió admitiendo a trámite el caso por la «urgencia excepcional» del recurso y ordenando la paralización de la entrega de la menor que había dictado la Audiencia Provincial hasta que no se dictara sentencia. En concreto, el TC apreció que concurría una «especial trascendencia constitucional» porque el recurso planteaba un problema o afectaba a una faceta de un derecho fundamental sobre el que no existía doctrina. «La ejecución produciría un perjuicio de imposible o muy difícil reparación que haría perder su finalidad al recurso de amparo», dijo entonces la Sala Segunda del Alto Tribunal. El TC otorga el amparo por entender que el auto recurrido no motiva suficientemente el interés superior del menor, prevalente en estos casos.
Y blogs de derecho internacional privado son:
http://conflictuslegum.blogspot.com/
http://www.millenniumdipr.com/bitacora
https://ingridsumarroca.com/es/lorem-ipsum-dolor-sit-amet/
Finalizo esta entrada dándote las gracias amigo lector por tu tiempo en su lectura, y si deseas hacer un comentario o aportación sobre el objeto de este trabajo puedes remitirlo a litigiosdepareja@gmail.com